Vendre le fonds de commerce ou les actions de la société qui possède et exploite ledit fonds ?

La décision revêt généralement un aspect fiscal prépondérant.

On sait qu’une universalité d’actif peut faire l’objet d’amortissement, au contraire d’une participation.

Le changement de contrôle en cas de cession d’actions peut provoquer la privation des avantages liés aux pertes fiscales.

Dans une cession de biens comportant des immeubles, les droits d’enregistrement peuvent aussi grever l’opération.

De manière générale, la fiscalité de la cession des titres est considérée comme moins pénalisante que celle de la vente d'actifs avec plus-value.

Il est vrai que les plus-values sur actions sont en règle immunisées, mais cette généralité doit être sérieusement nuancée.

Examinons pourquoi.

Il existe quatre cas dans lesquels, les plus-values sur actions sont fiscalisées.

1. L'article 90, 9° CIR/92 

Selon le Code des impôts sur les revenus, font partie des revenus divers les plus-values réalisées à l'occasion de la cession, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle, à une société étrangère, d'actions ou parts sociales d'une société belge si, à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, le cédant a possédé directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans la société dont les actions ou parts sont cédées.

Ce revenu divers est taxé au taux de 16,5 % (art. 171, 4° e] CIR/92).

Autrement dit, les plus-values sur les cessions de participations de plus de 25 % dans les 5 ans à une société étrangère, sont taxées.

L'article 94 CIR/92 ajoute que si dans les 12 mois précédant la cession à une société étrangère, une ou plusieurs cessions ont eu lieu entre d'autres contribuables, les plus-values visées à l'article 90, 9°, qui sont réalisées lors de chaque cession intervenue au cours de cette période sont imposables si le premier cédant disposait de la participation de 25 % dans les 5 dernières années.

Pour cette raison, en cas de vente à un groupe étranger, on insiste pour que celui-ci achète par l'intermédiaire d'une filiale belge. De même, lors d'une cession d'actions, le cédant veille à insérer dans le contrat une clause interdisant la revente dans l'année à une société étrangère et stipulant qu'en cas de violation de cette interdiction, le cessionnaire devra l'indemniser des conséquences fiscales.

Il est frappant de relever que la taxation des plus-values sur actions de l'article 90, 9° CIR/92 vise les cessions à une société étrangère. En cas de vente à une société belge, la plus-value n'est pas taxée.

Est-ce conforme au droit européen ?

On peut se le demander depuis un arrêt de la Cour de Justice Européenne (Arrêt du 13 avril 2000 dans l'affaire n° C-251/98). Dans cette affaire la législation néerlandaise prévoit pour les ressortissants de l'Union qui résident sur son territoire (les Pays-bas) une exonération totale ou partielle de l'impôt sur la fortune pour un patrimoine investi en actions dans une société, sous condition que cette société soit établie sur le territoire de cet Etat membre.

Autrement dit, le résident hollandais qui investissait en actions néerlandaises jouissait d'une exonération à l'impôt sur la fortune, mais se voyait taxé sur les participations dans des sociétés non néerlandaises.

La Cour a considéré que pareille législation doit être considérée comme une entrave au principe de la liberté d'établissement repris à l'article 43 du traité de Rome. En effet, dans l'hypothèse où une participation dans le capital d'une société confère à son détenteur une influence certaine sur les décisions de la société et lui permet d'en déterminer les activités, la législation incriminée peut induire une influence sur le choix du pays d'établissement de la société, ce qui est contraire à l'article 43 du Traité.

L'article 90, 9° CIR/92 contient une discrimination fiscale entre les plus-values sur cessions réalisées avec des sociétés belges et avec des sociétés non belges. Cela peut constituer un frein à la libre circulation des biens et services puisqu'un cessionnaire belge sera préféré à un cessionnaire européen non belge.

2. Les articles 24, 2° et 27, 3° CIR/92

Il peut être tentant pour le fisc de considérer que les titres de société sont, pour le gérant, des actifs professionnels dans le chef du gérant. La plus-value constatée lors de la cession est alors taxée.

Un jugement du tribunal de 1^ère instance de Mons du 31 janvier 2002 (Rôle n° 00/2627/A) confirme la taxation de la plus-value réalisée sur la vente d'actifs affectés à l'activité professionnelle dans le cas d'une cession des actions d'une société au travers de laquelle des professionnels exerçaient leurs activités.

Il s'agit d'un anesthésiste exerçant son art dans un hôpital. En 1977, il acquiert, pour deux millions de francs, des parts de capital d'une société de gestion dudit hôpital. Pour cette acquisition, un emprunt a été contracté. Annuellement il déduit les intérêts de cet emprunt au titre de charges professionnelles et le fisc admet ces déductions.

En 1995, il cède lesdites parts réalisant ainsi une plus value substantielle que le fisc entend imposer, s'agissant d'une plus value réalisée sur un actif affecté à l'exercice de la profession.

L'anesthésiste soutient que l'acquisition de ces titres procédait en réalité d'une opération de gestion de son patrimoine privé et que la plus value réalisée subséquemment, lors de la revente, n'est dès lors pas imposable. Il est débouté car le tribunal estime qu'en déduisant au titre de frais professionnels les intérêts de l'emprunt contracté pour acquérir les parts, le requérant avait reconnu le caractère professionnel des cet actif.

Le tribunal aurait-il pu pareillement juger en l'absence de cet élément ? Tout dépend de la qualification d'« éléments de l'actif affectés à l'exercice de la profession » (art. 27 CIR/92).

Avant 1990, la définition d’actif professionnel dépendait de la jurisprudence. La question était de savoir si l’actif avait été soumis aux risques de l’entreprise. On considérait généralement que des actions pouvaient être professionnelles si les sociétés évoluent dans le même domaine d’activité que le contribuable, si celui-ci est administrateur ou si les achats de participations sont financés par les sociétés en question (sous l’ancien régime : Cass. 7 décembre 2000, R.G. n° F990126F ; L. Declercck, Les plus-values, Kluwer 2002, p. 6).

Qu’en est-il actuellement sous le régime de l’article 41 nouveau du CIR/92 ?

Un médecin ne travaille pas avec des actions de société. Il travaille avec une patientèle, une voiture, un stéthoscope ou des livres, mais il peut être considéré suivant les cas que l'acquisition des actions est un élément sans lequel l'exercice de sa profession est impossible.

Il faut cependant se garder d'une interprétation trop large car la loi donne un définition claire dans l'article 41 CIR/92 : « ... sont considérées comme affectées à l'exercice de l'activité professionnelle :

1° les immobilisations acquises ou constituées dans le cadre de cette activité professionnelle et figurant parmi les éléments de l'actif ;

2° les immobilisations ou la partie de celles-ci en raison desquelles des amortissements ou des réductions de valeur sont admis fiscalement ;

3° les immobilisations incorporelles constituées pendant l'exercice de l'activité professionnelle et qui figurent ou non parmi les éléments de l'actif. » (brevet, fonds de commerce, marque, etc., domaine étranger au participations financières).

Le point 1 exige que le bien en question soit comptabilisé.

Si donc le contribuable ne tient pas de comptabilité décrivant dans ses actifs les actions, et qu’il ne procède pas à des amortissements ni à des déduction d’intérêts concernant la participation, il ne saurait être taxé sur la plus-value réalisée sur sa participation.

Ainsi, un dirigeant d’entreprise qui ne doit pas tenir une comptabilité régulière, ne devrait pas être taxé sur la plus-value qu’il réalise sur ses actions. Il en serait ainsi même s’il a déduit des intérêts sur l’emprunt destiné à financer ses actions conformément à l’article 52, 11° CIR/92 (Actualités Fiscales, 11 avril 2001). De plus, un dirigeant perçoit des rémunérations et seuls les contribuables percevant des bénéfices et profits ne sont soumis à la taxation des plus-values sur les actifs.

Le cas du médecin ne doit donc pas être confondu avec celui de tous les administrateurs de sociétés.

3. L’article 90, 1° CIR/92

Cet article exonère effectivement d'impôt les revenus qui résultent d'une gestion normale du patrimoine privé. On a vu plus ce qu'il en était du patrimoine professionnel.

Les revenus résultant de la gestion du patrimoine privé sont en règle taxables sauf s'ils procèdent d'une gestion normale.

Selon l'administration une gestion « sportive » n'est plus normale et ne peut plus être attribuée à un bon père de famille. Ainsi ne relève plus de la gestion normale du patrimoine privé, une intention spéculative, la mise en oeuvre de moyens sophistiqué (conseil de professionnels, emprunt pour investir, montages financiers), le caractère répété d'opérations, l'envergure de celles-ci, etc.

On sera enclin à penser que pour l'administration, le bon père de famille est davantage un « bon pèpère de famille », mais il reste que la mise en société d'une activité, pour céder ensuite les actions de manière indolore, peut répondre à la mise en oeuvre d'un mécanisme de gestion pointue de patrimoine et présenter de la sorte le risque de tomber sous le coup de l'article 90, 1° CIR/92.

L'administration estime en effet que lorsque le contribuable monte des opérations qui ne sont guidées que par le seul souci fiscal, elles sortent du champ de la gestion normale du patrimoine privé et doivent être qualifiées de revenus divers. Ceci est singulier car éviter de payer des impôts est un souci d'économie communément partagé par les pères de famille. Il faut ajouter à ce souci, la mise en oeuvre de techniques inhabituelles et l'envergure des opérations.

Dans un article remarqué (Fiscologue n° 733 du 10 décembre 1999), Axel Haelterman cite le cas de deux entrepreneurs qui créent une société dans laquelle ils exercent leur activité et empruntent pour ce faire 5 millions francs chacun. Ils revendent après quelques années leurs actions à une société déjà active dans le secteur avec une importante plus-value. L'administration y voit un revenu divers, ce qui correspond à une interprétation plus stricte qu'autrefois de la gestion normale du patrimoine privé.

Ces opérations sont taxées séparément au taux de 33 % (art. 171, 1° a).

Ainsi, des cessions de participations peuvent être taxés suivant les techniques mises en œuvre pour les acquérir, les gérer et les céder, si ces techniques ou si la fréquences des opérations, excèdent la gestion normale de patrimoine privé.

4. Les conséquences du prix de cession jugé anormal

Une cession de participation à un prix nettement supérieur à la valeur des actions peut être considérée comme constitutive d'un avantage anormal ou bénévole accordé par l'acheteur au vendeur.

L'article 26 CIR/92 dispose lorsqu'une entreprise établie en Belgique accorde des avantages anormaux ou bénévoles^[1], ceux-ci sont ajoutés à ses bénéfices propres, sauf si les avantages interviennent pour déterminer les revenus imposables des bénéficiaires^[2].

Cela ne s'applique donc pas à lorsque le bénéficiaire de l'avantage anormal ou bénévole est une société résidente (c’est à dire un contribuable assujetti à l'ISoc.), sans préjudice toutefois de l'application, dans le chef de cette même personne morale, des dispositions des art. 79 et 207, al. 2, CIR 92 (QP n° 302, 9.3.1993, Sén. Cooreman, Bull. 729, p. 1856). Cette interprétation souple est inspirée par le souci d'éviter, même à plus long terme, une double imposition éventuelle d'un même revenu.

Selon le fisc cette interprétation ne peut être invoquée lorsqu'elle pourrait entraîner, en contradiction avec l'objectif poursuivi, une exonération ou une déduction indues dans le chef de la société qui accorde l'avantage, sans qu'il y ait en revanche - directement ou indirectement - une imposition effective dans le chef de la société qui le reçoit (QP n° 3, 14.7.1995, Sén. Nelis-Van Liedekerke, Bull. 762, p. 1261). Or une plus-value sur titres n'est, à certaines conditions, pas imposable. Le fisc exige une taxation effective alors que la loi se contente de poser comme condition que l'avantage intervienne pour déterminer des revenus imposables, ce qui n'exclut pas que ces revenus soient immunisés.

Il peut y avoir avantagea normal ou bénévole si par exemple une société achète des actions avec surprix en procédant immédiatement à une réduction de la valeur des actions, consentant ainsi un avantage anormal au vendeur, le surprix ayant nécessairement été déterminé en fonction du domicile du vendeur (Monaco) au jour de la transaction et de l'avantage fiscal qu'escomptait retirer l'acquéreur de la déduction du surprix alors que ce bénéfice fiscal était sans imposition équivalente dans le chef du vendeur (Arrêt C 00/12 de la Cour de Cassation du 10 avril 2000, FJF 2001, p. 285).

L'affaire Artwork System illustre une autre possibilité de contrôle du prix de cession d'actions par le fisc. Des actionnaires constituent une société holding et lui cèdent les titres qu'ils détiennent dans une société. Ensuite les actionnaires placent en bourse leurs actions du holding.

Il se fait que les actionnaires ont vendu les actions au holding à un prix nettement en dessous de la valeur de ces actions, ainsi qu'il apparaît du cours de bourse du holding (le holding ne possède que ces actions et sa valeur se confond donc avec celle des actions cédées).

Le fisc suivi par le tribunal de première instance de Gand considère que la vente est intervenue partiellement à titre gratuit puisqu'une partie seulement de la valeur est reflétée par le prix. Cet avantage de gratuité constitue un produit en nature réalisé au moment de l'acquisition des actions par le holding est imposable (Civil Gand 14 novembre 2002, Fiscologue, n° 868, p. 1).

Ce jugement rejoint l'avis de la Commission des normes comptables de novembre 2001 n° 126/17 sur la détermination de la valeur d'acquisition d'actifs obtenus à titre onéreux ou à titre gratuit. La Commission commande de comptabiliser les actifs obtenus à titre gratuit ou à un prix négligeable à leur juste valeur (soit le montant pour lequel un élément d'actif semblable peut être négocié entre des parties indépendantes, bien informées et qui concluent la transaction de leur plein gré). Ceci est de nature à faire apparaître un résultat imposable. Un recours en annulation a été introduit au Conseil d'Etat.

5. Qu'en conclure ?

Si le prix est considéré comme trop bas, donc partiellement gratuit, l'administration pourrait taxer un produit exceptionnel correspondant à cette « libéralité ».

Si le prix est trop élevé, l'administration pourrait considérer que l'acheteur accorde à son vendeur un avantage bénévole ou anormal et ajouter à la base taxable de cet acheteur, le surprix payé ...

Dans les deux cas, l'administration s'arroge le droit de juger le prix, ce qui constitue une source de préoccupation nouvelle pour les entreprises confrontées à des opérations de mouvements sur participation.

D'autre part, les cessions d'actions, même à une entreprise belge, pourraient être taxées, au titre de revenu professionnel ou comme revenu divers.

Cela tempère l'enthousiasme que l'on peut avoir à préférer systématiquement les cessions d'actions à celles du fonds de commerce.

Cependant, vendre un fonds en dégageant un bénéfice professionnel présente le désagrément d'avoir des répercussions sur le montant des cotisations sociales qui seront dues trois ans plus tard (art. 3 § 1 A.R. n° 38 du 27 juin 1967).

C'est pourquoi une solution intéressante est la location du fonds de commerce.

En effet, l'article 17 CIR/92 dispose que les sommes ainsi obtenues constituent des revenus mobiliers, imposables au taux de 15 %. En outre, un forfait de 15 % de frais peut être déduit des sommes allouées (art. 3 CIR/92).

Il faut cependant que la location signifie l'arrêt définitif et réel de toute activité commerciale. Ainsi un pharmacien qui a loué son officie mais qui a poursuivi une collaboration épisodique avec le locataire s'est vu taxé au titre de revenu professionnel sur base de l'article 37 CIR/92 (Liège 15 mai 1991, Courrier Fiscal, 1991, p. 374).

Le caractère réel de la cessation peut être contesté sur base de l'article 344 CIR/92 (disposition antiabus) par exemple si un commerçant loue son fonds à sa société, devient gérant et perçoit des revenus mobiliers de location de fonds (Appel Liège, 3 juin 1998, FJF 1998, p. 314).

Prudence donc …

[1] La Cour de cassation a rappelé que par avantages anormaux, la loi, sans exiger nécessairement que le transfert ait été réalisé dans l'intention de soustraire un bénéfice taxable à l'impôt, vise les avantages qui, eu égard aux circonstances économiques du moment, sont contraires à l'ordre habituel des choses, aux règles ou aux usages commerciaux établis;

[2] Cette restriction ne s'applique pas lorsque l'avantage est accordé à :

- une société étrangère avec laquelle à l'égard duquel l'entreprise établie en Belgique se trouve directement ou indirectement dans des liens quelconques d'interdépendance;

- une société étrangère soumise à un régime fiscal notablement plus avantageux,

- une société étrangère qui a des intérêts communs avec le contribuable ou l'établissement visés au 1° ou au 2°.