Droit Fiscalité belge

1. Définition et normes applicables

Aux termes de l'art. 47 du code des Sociétés, «  la société momentanée est une société sans personnalité juridique qui a pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées. »

Lorsqu'elle a un objet commercial, elle est régie par les règles applicables à tout commerçant, par le code des Sociétés, le code Civil, et ses statuts.

2. Caractéristiques générales

a) La société momentanée se caractérise avant tout par une limitation, celle de ne pouvoir traiter, sans raison sociale, qu'une ou plusieurs opérations de commerce déterminées.

En conséquence, l'objet de cette société doit être circonscrit à une opération déterminée ou à un nombre limité d'opérations commerciales déterminées, à une série de faits commerciaux, un marché d'un moment ou à une affaire d'un montant déterminé. A défaut de respect de cette exigence légale (nombre illimité d'opérations ou exercice d'un commerce suivi), la société momentanée n'existe pas comme telle.

b) Cette société n'a pas de personnalité juridique (art. 2§1 et 47 du code des Sociétés). Il en résulte les conséquences suivantes :

- L'absence de patrimoine social et de capital social : chaque associé garde la propriété de son apport ; en principe, l'apport est fait en jouissance sauf si il s'agit de numéraire ou si les parties en conviennent autrement et sauf les droits des tiers ; les biens apportés en propriété deviennent indivis entre associés ;

- Absence de siège social ; la convention des associés peut prévoir une élection de domicile où la correspondance peut être adressée ; dans une telle hypothèse, cette élection de domicile détermine la compétence territoriale des tribunaux en cas de contestation entre associés ou entre associés et gérant ;

- Absence de raison sociale : les associés ne peuvent se présenter sous le couvert d'une personnalité collective et doivent se présenter personnellement aux tiers avec qui ils traitent (le papier à lettre doit indiquer l'identité des associés et leur groupement en société momentanée) ;

- Absence de signature sociale : les associés signent conjointement les actes passés avec les tiers ;

- Rapports avec les tiers : la société momentanée n'a pas à proprement parler de créanciers et ni de débiteurs ; seuls les associés sont titulaires des droits et obligations ;

- La société momentanée ne peut être déclarée en faillite ; seuls les associés peuvent l'être ; la faillite d'un associé entraînant, en principe, la dissolution immédiate de celle-ci et les associés subsistants qui sont connus des tiers sont tenus solidairement à leur égard et doivent exécuter la part attribuée au défaillant ;

- La société momentanée ne peut exercer d'action en justice ni être assignée comme telle ; seuls les associés assignent et défendent personnellement et directement (art. 53 du code des Sociétés) ; il en résulte que tous les signataires du contrat passé un tiers et seulement ceux-ci figureront dans les actes de procédure sous réserve d'un mandat ou de l'action oblique ; cependant en raison de la solidarité entre associés, un seul associé membre d'une société momentanée peut être assigné par le tiers avec qui tous les coassociés ont traité ;

- Inapplicabilité des règles relatives à la liquidation prescrites par le code des Sociétés, la liquidation consistant uniquement en une opération de reddition de comptes entre associés ;

- La prescription de droit commun s'applique à l'exclusion de celle prévue par le code des Sociétés ;

- Publicité: la société momentanée ne doit pas se faire connaître des tiers, lesquels n'ont de rapports qu'avec les associés ;

- Personnel : la société ne peut employer de personnel. Sauf si les associés préfèrent utiliser leur propre personnel, seuls les associés peuvent engager ensemble du personnel et sont solidairement responsables de l'exécution des obligations en découlant ;

c) La société momentanée a un caractère « intuitu personae ». Il en résulte les conséquences suivantes :

- Les règles applicables aux sociétés de personnes valent pour cette société ;

- Les parts des associés ne sont ni librement cessibles ni transmissibles ;

- La présence d'un nouvel associé ne peut être imposé aux associés existants ;

- Le décès, le retrait d'un associé entraîne la dissolution de la société ;

- La contrat de société est dissout de plein droit par la faillite sauf dérogation contractuelle contraire, auquel cas le curateur est libre de poursuivre l'exécution du contrat ;

- Le concordat d'un des associés implique, en principe, la poursuite du contrat de société.

d) La société momentanée peut avoir indifféremment un objet social civil ou commercial ; la nature de cet objet est déterminé en fonction de l'activité exercée dans le cadre de la société ; en cas d'objet commercial, la société momentanée n'a pas à proprement parler de statut de commerçant.

Les conséquences résultant du caractère civil ou commercial sont les suivantes :

- La compétence des tribunaux : les contestations entre associés ou entre associés et gérant relèvent du tribunal de commerce selon que l'objet de la société est civil ou commercial ;

- La responsabilité des associés : les associés sont tenus par parts viriles ou solidairement (pour la totalité de la dette) selon que la société a un objet civil ou commercial (cfr.infra).

3. Règles générales

a) Constitution

Conditions de fond et liberté contractuelle

La société momentanée est avant tout un contrat.

Prévoyant des obligations réciproques à charge de chacune des parties, le contrat d'association momentanée est d'abord soumis aux règles générales de validité des contrats (consentement exempt de vice, capacité des contractants, cause licite et objet déterminable).

Le contrat de société momentanée doit en outre satisfaire aux conditions requises pour la formation du contrat de société (art. 1, al.1, et 19 du code des Sociétés) (pluralité d'associés, mise en commun, affectio societatis, objet licite et conclusion dans l'intérêt commun des parties).

Pour le surplus, le contrat fait la loi des parties, les associés pouvant régler leurs droits et obligations sans autre restriction que celles qu'imposent le respect de l'ordre public et les bonnes moeurs.

Conditions de forme, registre et immatriculation

Aucune condition de forme ne s'applique à la société momentanée ; les formalités de constitution de société prescrites par le code des Sociétés ne s'appliquent pas à la société momentanée.

Lorsque la loi subordonne l'exercice de certaines activités à l'accomplissement de formalités, celles-ci doivent être respectées par tous les associés, par exemple, l'immatriculation au registre du commerce.

Lorsqu'une société a pour objet des livraisons de biens ou des prestations de services visées par le Code TVA, les associés, à tout le moins, ceux qui font des livraisons de biens ou des prestations de services, doivent s'immatriculer à la taxe sur la valeur ajoutée.

b) Quel apport pourra faire un associé ?

Les parties jouissent d'une grande liberté contractuelle ; des apports en capital, en nature ou en industrie sont possibles. Comme indique ci-dessus, les apports sont présumés être en jouissance sauf convention contraire ; lorsqu'ils sont fait en propriété, ils sont en état d'indivision.

c) Comment les bénéfices et les pertes seront-ils répartis ?

Les parties jouissent également d'une grande liberté ; seule est interdite l'exclusion totale et complète d'un associé de toute part aux bénéfices ou encore son affranchissement total aux pertes (art. 32 du code des Sociétés) ; Si le contrat ne prévoit pas d'autres modalités, les bénéfices et les pertes seront répartis en proportion des apports (art. 30 du code des Sociétés).

d) Admission et exclusion des associés

Les parties fixeront également comme elles l'entendent les modalités d'admission et d'exclusion des associés, ainsi que leurs responsabilités respectives dans la réalisation de l'oeuvre commune...

e) Comment s'organise la gestion de la société momentanée ?

Les associés jouissent de la liberté la plus complète pour organiser la gestion de la société ; celle-ci pourra être gérée par un ou plusieurs gérants, associés ou non, personnes physiques ; il est possible de prévoir des comités techniques ou administratifs ou de confier à l'un ou l'autre associé la gestion technique ou administrative ; de même, les associés peuvent prévoir des assemblées générales, ordinaires ou extraordinaires.

f) Administration de la société ?

Les pouvoirs des administrateurs sont régis par les articles 33 à 38 du code des Sociétés; plusieurs hypothèses peuvent être distinguées quant à l'étendue des pouvoirs des administrateurs :

- Si les associés n'ont rien prévu pour l'administration de la société, les actes faits par un associé engagent les autres même sans leur consentement ; toutefois, chaque associé pourra toujours s'opposer à une opération entreprise par un autre avant que cette opération intervienne (art. 36) ;

- Si un associé est chargé de la gestion par le contrat de société, il peut agir dans les limites de ses pouvoirs même si les autres s'y opposent, mais sous réserve du cas de fraude et ne peut être révoqué tant que dure la société sauf cause légitime et en cas de décision unanime des associés ; dans ce cas, le gérant jouit d'une grande force (art.33) ;

- Si un associé est nommé par acte ultérieur au contrat de société, ce pouvoir pourra être révoqué ad nutum et est paralysé par l'opposition des associés aux actes qu'il propose d'accomplir (art.33) ;

- Lorsque plusieurs associés sont chargés de l'administration, chacun a le pouvoir de faire séparément tous les actes d'administration ; si les associés veulent que les administrateurs agissent de concert, ils devront le prévoir expressément (art.34).

g) Le principe de la solidarité entre associés

Le principe de la solidarité a été évoqué à diverses reprises ; les associés momentanés sont tenus solidairement à l'égard des tiers (art. 53 du code des Sociétés).

Les tiers peuvent réclamer à un seul associé qu'ils choisissent l'exécution de l'obligation contractée par tous les associés ; mais pour que la solidarité puisse jouer, les associés doivent avoir réellement agi conjointement.

Lorsqu'un seul associé a agit avec un tiers, la solidarité ne produira ses effets que si le tiers établit la preuve que cet associé était mandaté par ses co-associés.

A défaut d'établir cette preuve, l'associé qui a agi est tenu personnellement à l'égard du tiers, qui pourra éventuellement intenter une action oblique à l'égard des autres co-associés.

h) Quelles sont les obligations comptables ?

La loi sur la comptabilité impose aux sociétés momentanées la tenue d'une comptabilité appropriée (sic) et présentant un caractère complet, à la fois sous l'angle des rapports avec les tiers, d'une part, et des comptes que les associés et, le cas échéant, le gérant ont se rendre à se rendre, d'autre part, (article 3, al. 3 de la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises).

i) Preuve

La société momentanée peut être prouvée par la présentation de leurs livres, de la correspondance ou par preuves testimoniales si le tribunal l'accepte (art. 49 du code des Sociétés).

j) Durée

Sauf convention contraire, elle est contractée pour toute la vie des associés, à moins que l'affaire pour laquelle elle a été constituée ait une durée limitée (art. 21 du code des Sociétés).

k) Dissolution

Outre les causes de dissolution du droit commun des contrats (accord des associés, résolution pour défaut d'inexécution, nullité), la société momentanée peut être dissoute par l'effet d'une clause propre au contrat :

- Expiration du temps pour lequel la société a été contractée (sauf prorogation) ou achèvement de son objet (art. 39 du code des Sociétés) ;

- Perte du fonds social, disparition des apports, impossibilité matérielle ou juridique d'exploiter la société ;

- Décès, interdiction, déconfiture d'un associé, personne physique ou de faillite d'un associé, personne morale (art. 39 du code des Sociétés) (dans ce derniers cas, la dissolution s'opère de plein droit sauf convention contraire) ;

- Dissolution judiciaire à la demande d'un associé en cas de justes motifs (art. 43 et 45 du code des Sociétés).

4. Règles particulières : les marchés publics

La loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux prévoit que des marchés de travaux publics d'une certaine importance ne peuvent être confiés qu'à des entrepreneurs agrées (art. 2).

L'arrêté royal du 26 septembre 1991 fixant certaines mesures d'application de cette loi distingue les différentes classes de marché, selon leur importance financière (art. 3), et les catégories de marché, selon la nature du marché (art.4).

Faute de bénéficier de la personnalité juridique, les sociétés momentanées ne peuvent être elles-mêmes agrées ; elles ne peuvent exécuter les travaux que si l'un des associés au moins est agréé dans la classe et la catégorie (ou sous catégorie requise) pour ces travaux et si les autres associés satisfont aux autres conditions générales (art. 11 § 1 de la loi).

Toutefois, le cahier spécial des charges peut interdire de confier les travaux à un associé ne bénéficiant pas de l'agréation requise.

L'intérêt majeur de l'institution réside en ce que les sociétés momentanées sont réputées posséder l'agréation requise pour les travaux rangés dans la classe immédiatement supérieure de la catégorie (ou sous catégorie) dans laquelle au moins deux de ses associés sont agréés (art. 11 § 2 de la loi). C'est l'effet multiplicateur de la solidarité des associés momentanés (cfr. supra).

Toutefois, le recours à la société momentanée en matière de marché public peut poser des difficultés sous l'angle du droit de la concurrence, notamment en ce qui concerne un accord de nature à fausser la concurrence entre candidats à un marché public, lequel est sanctionné sur le plan civil, administratif et pénal (art. 314 du code Pénal).

5. Avantages et inconvénients de la société momentanée

Le grand avantage de la société momentanée est « l'effet multiplicateur de la solidarité entre associés » dans le cadre des marchés publics ; En outre, cette société possède, à l'instar de la société civile, une souplesse de constitution et de fonctionnement appréciable;

En contrepartie de cette souplesse, le principe de la solidarité entre associés peut avoir de lourdes conséquences en cas de défaillance de l'un associés, les autres associés étant tenu d'exécuter les prestations de la partie défaillante..., en outre, à défaut de limitation des pouvoirs du(des) gérant(s) et/ou d'exclusion de la présomption de mandats tacites entre administrateurs, les autres associés pourront être engagés à l'égard des tiers... ; l'absence de personnalité juridique a de nombreux effets sur la présentation et l'exploitation de la société, sans oublier le cadre étroit des activités susceptibles d'être couvert par cette société...

6. Alternatives au contrat d'association momentannée

Si un partenaire reçoit une mission limitée, le principe de la solidarité peut s'avérer dangereux pour lui. Il a plutôt intérêt à choisir un autre véhicule juridique.

a) Le choix du contrat de sous-traitance constituerait alors une alternative intéressante s'il s'avère que la mission est relativement limitée par apport aux autres participants; On sait aussi que le sous-traitant bénéficie de l'action directe contre le maître de l'ouvrage si l'association ne le paie pas.

b) Dans l'hypothèse où la société momentanée s'avèrerait tout de même nécessaire pour bénéficier de l'effet multiplicateur de la solidarité entre associés momentanés dans le cadre d'un marché public (cfr. supra), la responsabilité personnelle d'un associé momentané relative à des prestations effectuées par ses co-associé auxquelles il n'a pas pris part, pourrait être limitée de la manière suivante :

Comme indiqué ci-dessus, les associés momentanés sont tenus solidairement envers les tiers avec qui ils ont traité (art. 53 du code des Sociétés). Dans l'hypothèse où un associé momentané n'a pas contracté lui-même avec le tiers, il est néanmoins tenu (solidairement) si il a été valablement représenté (art.1862 du code Civil) : il sera valablement représenté lorsqu'un gérant est nommé et que celui-ci a agit dans la limite de ses pouvoirs, ou à défaut de gérant, lorsqu'un associé a accompli seul un acte d'administration, celui-ci étant présumé avoir reçu un mandat de ses co-associés (art. 36 du code des Sociétés).

Il est toutefois possible de limiter les pouvoirs du gérant, et/ou d'insérer dans le contrat de société une clause dérogatoire à l'article 36 du code des Sociétés, en stipulant que les associés ne sont tenus que des seuls engagements auxquels ils prennent part, ces deux types de limitations ayant pour effet de limiter les cas où la responsabilité solidaire d'un associé momentané n'ayant pas traité avec un tiers, directement ou par l'intermédiaire d'un mandataire, pourrait être invoquée.

c) La société civile peut enfin s'avérer une alternative intéressante. Cette société possède un régime juridique comparable à celui de la société momentanée, mais présente l'avantage de permettre aux associés de déroger au principe de la solidarité entre associés dans le cadre d'un contrat avec un créancier particulier.

En effet, les associés d'une société civile à objet commercial sont, en principe tenus, solidairement, sauf si le contrat prévoit une autre modalité (par exemple, à raison des apports effectués dans la société), étant entendu que cette troisième possibilité suppose nécessairement une stipulation expresse du contrat conclu avec les tiers (art.52 du code des Sociétés).