Droit Fiscalité belge

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INTRODUCTION : POURQUOI UN DROIT PENAL SOCIAL ? - STRUCTURE D’ENSEMBLE

Une règle de droit tomberait rapidement en désuétude si elle n’était assortie de sanctions (civiles, pénales ou administratives).

Le droit du travail est généralement considéré comme un droit "de protection" qui aurait été créé dans le but de protéger le "plus faible" (le salarié) vis-à-vis du "plus fort" (l’employeur). Le droit pénal social est l’accessoire répressif de ce "droit de protection" et tend essentiellement à contraindre l’employeur à respecter le prescrit de la loi sociale.

C’est avant tout pour assurer un respect maximal des principales lois sociales que le législateur a renforcé ces dernières par des sanctions pénales applicables non seulement à l’employeur, mais encore à ses préposés ou à ses mandataires (1). Une des seules lois sociales qui n’est pas assortie de sanctions pénales est celle du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

Traditionnellement, la mise en cause de la responsabilité pénale de l’employeur commence par un procès-verbal établi par un agent de l’inspection sociale. Les pouvoirs de ces agents sont examinés au Chapitre Ier.

Les principes généraux gouvernant l’application des sanctions pénales en droit du travail seront examinés au Chapitre II.

En raison du caractère lourd et souvent inefficace de la procédure pénale, le législateur a mis sur pied un mécanisme plus souple de répression administrative. Dans certains cas, les violations de la loi peuvent donner lieu soit à poursuites pénales, soit à amendes administratives. Ces dernières font l’objet du Chapitre III.

Les règles de droit pénal social ou, le cas échéant, relatives à la répression administrative sont fréquemment mises en oeuvre à l’occasion de poursuites dirigées contre des pourvoyeurs de main-d’oeuvre. Les principales dispositions relatives à la lutte contre le travail clandestin ou illégal sont examinées au Chapitre IV. —>

CHAPITRE Ier : L’INSPECTION SOCIALE

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Section I : Les pouvoirs de l’inspection sociale. Résister peut coûter très cher

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§ 1er : Les pouvoirs des inspecteurs sociaux

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1. Entrer et investiguer dans un lieu de travail

Les inspecteurs sociaux ont des pouvoirs d’investigation exorbitants par rapport au droit commun :

" Les inspecteurs sociaux, munis de pièces justificatives de leurs fonctions peuvent, dans l’exercice de leur mission, notamment pénétrer librement, à toute heure du jour ou de la nuit, sans avertissement préalable dans tous les lieux de travail ou autres lieux qui sont soumis à leur contrôle ou dans lesquels ils peuvent avoir un motif raisonnable de supposer que travaillent des personnes soumises aux dispositions des législations dont ils exercent la surveillance. Toutefois, dans les locaux habités, ils ne peuvent pénétrer qu’avec l’autorisation préalable du juge au tribunal de police." (2).

Ce pouvoir d’investigation peut, au premier abord, sembler excessif. Pourtant, est-il possible de sanctionner la fraude sociale si l’on annonce, à l’avance que l’on va perquisitionner et où l’on va le faire ? Dans de nombreux cas, l’effet de surprise, loin d’être une ruse perfide, est le seul moyen permettant de dépister la fraude.

Le lecteur intéressé par les pouvoirs des agents des divers services d’inspection sociale consultera utilement les auteurs spécialisés en la matière (3). —>

2. Récolter des informations

Les inspecteurs sociaux disposent de pouvoirs analogues à ceux des officiers de police judiciaire.

A ce titre, ils peuvent procéder à tous examens, contrôles (en ce compris prendre l’identité des personnes qui se trouvent sur les lieux de travail ou les autres lieux qui sont soumis à leur contrôle), auditions, saisies contre récépissé, récoltes d’informations ou de pièces nécessaires ou utiles à la surveillance des lois sociales, prise de photos, enregistrement par vidéo ... (4). —>

3. Pouvoir d’informer le président du tribunal de commerce

L’article 4, § 2, de la loi du 16 novembre 1972, tel que modifié par la loi du 1er juin 1993, prévoit qu’une action en cessation peut être introduite auprès du président du tribunal de commerce par le Ministre de l’emploi et du travail (5).

Le président peut, notamment, ordonner la cessation d’une ou de plusieurs activités d’un employeur ne respectant pas les dispositions légales et réglementaires relatives à la tenue des documents sociaux ainsi que celles relatives à l’occupation de travailleurs clandestins ou en séjour illégal.

Cette sanction s’apparente sinon à la "mise à mort" de l’entreprise, à tout le moins à une peine privative de liberté puisqu’elle se voit interdire l’accomplissement de certains actes. Des sanctions analogues sont prévues par la loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales.

Une telle action est de nature à faire cesser les fraudes les plus manifestes. Elle ne peut toutefois être introduite par le parquet (en pratique, l’auditorat du travail), malgré que celui-ci soit l’instance la mieux placée pour intervenir.

Rares sont les cas où le Ministre de l’emploi et du travail, agissant en liaison avec le parquet, décide d’introduire une action en cessation. Nous relèverons toutefois un jugement rendu le 22 juin 1994 par le président du Tribunal de commerce de Namur (6). Cette décision concernait, il est vrai, un employeur occupant 72 travailleurs de nationalité étrangère aux Etats de l’Union Européenne ... —>

4. Droit de communiquer des renseignements

L’article 5 de la loi du 16 novembre 1972 dispose que

" Lorsqu’ils l’estiment nécessaires, les inspecteurs sociaux ... communiquent les renseignements recueillis lors de leur enquête aux institutions publiques et aux institutions coopérantes de sécurité sociale, aux inspecteurs sociaux des autres services d’inspection, ainsi qu’à tous les autres fonctionnaires chargés de la surveillance d’autres législations, dans la mesure où ces renseignements peuvent intéresser ces derniers dans l’exercice de la surveillance dont ils sont chargés.

Il y a obligation de communiquer ces renseignements lorsque les institutions publiques de sécurité sociale, les inspecteurs sociaux des autres services d’inspection ou les autres fonctionnaires chargés de la surveillance les demandent.

Toutefois, les renseignements recueillis à l’occasion de l’exécution de devoirs prescrits par l’autorité judiciaire ne peuvent être communiqués qu’avec l’autorisation de celle-ci.

Les renseignements concernant les données médicales à caractère personnel ne peuvent être communiqués ou utilisés que dans le respect du secret médical."

Ces renseignements pourront ainsi être transmis aux autres personnes, services et organismes investis d’une mission par la loi sociale (O.N.S.S., I.N.A.M.I., Ministère des affaires sociales, mutuelles, caisses d’allocations familiales, organismes de paiement des allocations de chômage, autres services d’inspection sociale ...) (7). —>

5. Droit de rechercher des renseignements

L’article 6 de la loi du 16 novembre 1972 prévoit que tous les services de l’Etat, en ce compris les organes de l’ordre judiciaire, ont l’obligation, vis-à-vis des inspecteurs sociaux et à leur demande, de leur fournir tout renseignement utile à la surveillance du respect des législations dont ils sont chargés ainsi que de leur produire tout support d’information et de leur en fournir des copies. Les pièces relatives à des procédures judiciaires ne peuvent, toutefois, être communiquées qu’avec l’autorisation expresse du procureur général ou de l’auditeur général (8). —>

6. Pouvoir d’injonction

Les inspecteurs sociaux sont également habilités à prescrire les mesures adéquates en vue de prévenir les menaces pour la santé ou la sécurité des travailleurs sur les lieux de travail (9). —>

7. Pouvoir d’avertissement et de verbalisation

L’article 9 de la loi du 16 novembre 1972 prévoit que

" Les inspecteurs sociaux ont le droit de donner des avertissements, de fixer au contrevenant un délai pour se mettre en règle et de dresser des procès-verbaux.

Ces procès-verbaux font foi jusqu’à preuve du contraire pour autant qu’une copie en soit communiquée au contrevenant et, le cas échéant, à son employeur, dans un délai de quatorze jours prenant cours le lendemain du jour de la constatation de l’infraction....

L’avertissement donné au contrevenant ou la fixation d’un délai pour se mettre en ordre n’emporte pas la constatation de l’infraction..." (10).

Le principe du droit (il ne s’agit pas d’une obligation, de sorte que les inspecteurs sociaux disposent d’une certaine liberté d’action : ils peuvent donner une injonction et un délai pour se mettre en ordre ; ils peuvent également verbaliser immédiatement s’ils le jugent opportun) de donner des avertissements et de fixer au contrevenant un délai destiné à lui permettre de se mettre en règle trouve son origine dans la convention n°81 de l’Organisation Internationale du Travail. L’expérience révèle que les inspecteurs sociaux ne verbalisent pas toujours de façon automatique et qu’il leur arrive de donner un avertissement accompagné d’un délai pour régulariser la situation. Il en va autrement lorsque l’infraction revêt un caractère particulier de gravité, auquel cas il y a verbalisation immédiate (11).

Les procès-verbaux doivent être notifiés au contrevenant et, le cas échéant, à son employeur dans un délai de quatorze jours prenant cours le lendemain du jour de constatation de l’infraction (12). Le ministère public peut toutefois administrer la preuve du fait constaté dans le procès-verbal par d’autres moyens de preuve et, notamment, par témoins (13). —>

8. Pouvoir de requérir l’assistance de la police

Dans l’exercice de leurs fonctions et pour autant que cela soit nécessaire à la bonne exécution de leur mission, les inspecteurs sociaux peuvent requérir l’assistance "de la police et de la gendarmerie" (actuellement : de la police locale et de la police fédérale) (14). —>

§ 2 : Sanctions

A. L’article 15, 2°, de la loi du 16 novembre 1972 concernant l’inspection du travail punit d’un emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 1.000 € à 5.000 € ou d’une de ces peines seulement toute personne qui met obstacle à la surveillance organisée en vertu de ladite loi.

Par application de l’article 1erbis, 2°, de la loi du 5 mars 1952 relative aux décimes additionnels sur les amendes pénales, modifié par les articles 77 de la loi du 21 décembre 1994 et 4 de la loi du 26 juin 2000, cette amende est majorée de 15 décimes (le minimum étant donc de 16.000 € et le maximum de 80.000 €).

L’obstacle à la surveillance nécessite soit une attitude active dans le chef de l’employeur (par exemple le fait de s’opposer physiquement, par l’emploi de la force à l’accomplissement de la mission de l’inspecteur social), soit une abstention répréhensible (ne pas ouvrir la porte alors qu’on en a l’obligation).

En revanche, à l’instar de tout prévenu d’une infraction de droit pénal "ordinaire", l’employeur peut se taire. Il n’a aucunement l’obligation d’avouer, de collaborer activement à la mission des inspecteurs sociaux. Il est en effet admis que nul ne peut être contraint de contribuer à sa propre incrimination (15).

L’obstacle à la surveillance peut consister en une entrave physique tels que des voies de fait à l’égard des inspecteurs sociaux ou encore le refus d’ouvrir la porte de l’entreprise ou du local où ils souhaitent perquisitionner. Il peut également consister en une entrave morale : ce sera le cas si l’employeur refuse de s’éloigner alors que l’inspecteur social souhaite interroger un membre du personnel en tête-à-tête.

Ont été considérés par la doctrine et la jurisprudence comme constitutifs d’obstacle à la surveillance

- le refus de donner accès au lieu de travail, même si l’accès sur les lieux du travail a eu lieu par une porte arrière, sans avertissement préalable (16) ;

- la fermeture des portes de l’entreprise ou d’un atelier en présence d’un représentant de l’autorité (17) ;

- les menaces et intimidations, accompagnées du refus de laisser sortir un inspecteur d’un local ou d’un lieu de travail (18) ;

- le refus de donner accès dans les locaux habités à un inspecteur ayant obtenu l’autorisation de l’autorité désignée par la loi (19) ;

- la destruction de livres, registres, documents ou leur déplacement afin de les soustraire au contrôle (20) ;

- l’abstention de produire divers documents sociaux alors qu’une telle production a été demandée par les agents de l’inspection sociale (21).

B. L’article 16 de la même loi punit d’un emprisonnement de huit jours à six mois et d’une amende de 1.000 € à 50.000 € ou d’une de ces peines seulement l’employeur, ses préposés ou mandataires qui n’auront pas observé les mesures prescrites en vertu de l’article 3 (22) (23). L’amende est appliquée autant de fois qu’il y a de travailleurs occupés en contravention des mesures prescrites, avec un maximum de 200.000 €. Ces montants sont, eux aussi, à majorer de 15 décimes additionnels.

C. Le montant des amendes est, par le jeu des décimes additionnels, majoré de 15 (soit multiplié par 16).

D. En cas de récidive dans l’année qui suit une condamnation, la peine peut être portée au double du maximum (24).

E. Lorsque la condamnation est prononcée à charge d’un "préposé", l’employeur peut être tenu au paiement des amendes (25). —>

§ 3 : Conclusion pratique

L’employeur avisé "collaborera" (en tenant compte du "droit à ne pas contribuer à sa propre incrimination") avec l’inspecteur social venu investiguer dans son entreprise, soit par prudence, soit ... pour ne pas attirer son attention sur ce qui pourrait l’attirer ...

"Faire de la résistance" (active ou passive) peut non seulement se révéler un jeu dangereux, mais encore ne pourra que susciter la méfiance de l’inspecteur et l’inciter à dresser un procès-verbal alors qu’il n’en a pas l’obligation et peut se limiter à donner un avertissement et à fixer un délai pour se mettre en règle.

Les inspecteurs sociaux confrontés à des "délits sociaux" de peu d’importance peuvent (ils ne le doivent pas) se limiter, en tout cas lors du premier manquement, à donner un avertissement et à fixer un délai de régularisation à l’issue duquel un nouveau contrôle a lieu. En effet, rares sont les inspecteurs sociaux qui ont des penchants répressifs marqués. L’expérience révèle que le pro justitia n’est généralement dressé qu’en cas de persistance dans une situation infractionnelle dûment constatée auparavant, lorsque l’employeur, dûment sermonné et s’étant vu accorder un délai pour se mettre en ordre, s’en est abstenu. Ceux qui ne veulent ou ne peuvent comprendre les avertissements les plus clairs n’ont qu’à s’en prendre qu’à eux-même...

En revanche, en cas de récidive ou lorsque des délits plus importants sont commis, le pro justitia est dressé de façon quasi automatique (par exemple en cas d’occupation de main-d’oeuvre clandestine, le cas échéant en séjour illégal ; travail du dimanche non autorisé ; infraction à la législation sur le travail temporaire ou intérimaire). —>

Section II : Intervention du parquet

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§ 1er : Problématique

Lorsqu’un procès-verbal est dressé et qu’il concerne des faits susceptibles de déboucher sur une répression administrative (26), il est transmis au ministère public (le plus souvent, à l’auditeur du travail). Une copie est réservée

- au contrevenant (en principe dans les quatorze jours) ;

- le cas échéant, à son employeur ;

- au directeur général du service des études du Ministère de l’Emploi et du Travail (27).

Le ministère public a le choix entre trois possibilités :

- la répression pénale ;

- la transaction pénale ;

- le classement sans suite pénale, avec répression administrative.

L’article 7 de la loi du 30 juin 1971 prévoit que le ministère public dispose d’un délai pour prendre attitude. Ce délai était initialement de six mois. L’article 78, 1°, de la loi du 13 février 1998, en vigueur depuis le 1er mars 1998, l’a réduit à deux mois, sauf en cas d’occupation de main-d’oeuvre étrangère en séjour illégal où il reste de six mois.

Pour le législateur de 1971, les infractions les plus graves devaient donner lieu à poursuites pénales. En revanche, celles qui étaient considérées comme moins graves devaient donner lieu soit à transaction pénale, soit à classement sans suite pénale et à répression administrative (28).

Toutefois, en l’absence d’une politique criminelle d’ensemble définie au niveau national, chaque auditorat agissait en fonction de ses propres critères. Par conséquent, la même infraction pouvait donner lieu à des poursuites pénales dans un arrondissement et à un classement sans suite suivi d’une répression administrative dans un autre arrondissement ...

L’article 77 de la loi du 13 février 1998 (en vigueur depuis le 1er mars 1998) tend à uniformiser les règles de répression. Désormais, sauf décision contraire de l’auditeur du travail, l’occupation de main-d’oeuvre étrangère en séjour illégal sera poursuivie pénalement. Inversement, toutes les autres infractions seront classées sans suite pénale et réprimées administrativement, à moins que l’auditeur du travail en décide autrement.

Il résulte du nouveau libellé des articles 5 et 7 de la loi du 30 juin 1971

- qu’en cas d’occupation de main-d’oeuvre étrangère en séjour illégal les poursuites seront en principe pénales, à moins que l’auditeur du travail en décide autrement dans les six mois ;

- que pour toutes les autres infractions, il y aura en principe classement sans suite pénale et répression administrative, à moins que l’auditeur du travail en décide autrement dans les deux mois. —>

§ 2 : La répression pénale

En cas d’infraction grave à la législation sociale (occupation de main-d’oeuvre clandestine, non-tenue de certains documents sociaux, ...), ou d’un cumul de plusieurs infractions relativement mineures (absence de règlement de travail ; non-paiement régulier de la rémunération ; infraction à la législation sur les jours fériés ...), l’auditeur du travail peut poursuivre l’employeur (ou, le cas échéant, son préposé) devant le tribunal correctionnel.

Seuls les grands tribunaux correctionnels disposent de chambres spécialisées en droit pénal social (29). Dans les autres juridictions, les dossiers de droit pénal social sont tranchés par les chambres correctionnelles ordinaires (composées d’un ou de trois juges au tribunal de première instance). Une telle distribution des tâches peut s’avérer source de difficulté dès lors qu’en cas de dossier complexe mêlant droit pénal et droit social le magistrat amené à se prononcer n’a (le plus souvent) qu’une connaissance marginale du droit social.

Créer des chambres spécialisées en droit pénal économique (chargées de réprimer la "criminalité en col blanc" sous l’angle tant social que fiscal et commercial) composées d’un juge correctionnel, d’un juge au tribunal de commerce et d’un juge au tribunal du travail permettrait de pallier à ces difficultés. Une telle idée semble faire son chemin parmi certains milieux intéressés ; elle n’a, jusqu’à présent, pas été concrétisée. —>

§ 3 : La transaction pénale

L’article 216bis du Code d’instruction criminelle prévoit que le ministère public peut proposer au contrevenant l’extinction de l’action pénale moyennant le paiement d’une somme d’argent lorsque l’infraction est punissable soit d’une amende, soit d’une peine de prison dont le maximum ne dépasse pas cinq ans. Ce mécanisme est, le plus souvent, appelé dans le langage courant "transaction pénale". En payant la somme proposée par le ministère public, le contrevenant "transige" avec l’autorité de poursuite. En cas de paiement de la somme d’argent proposée, les poursuites pénales (avec les aléas qu’elles impliquent) ne seront pas exercées.

La somme dont le paiement peut ainsi être proposé, ne peut être supérieure au maximum de l’amende prévue par la loi (majorée des décimes additionnels) ni être inférieure à 10 € majorés des décimes additionnels.

Pour les infractions de droit pénal social susceptibles de donner lieu aux sanctions les plus importantes, à savoir

- avoir occupé de la main-d’oeuvre étrangère n’ayant pas de permis de travail (lorsque celui-ci est requis) ou de titre de séjour (lorsque celui-ci est requis),

- avoir laissé travailler un chômeur non inscrit au registre du personnel et qui, de ce fait, a perçu indûment des allocations de chômage,

- avoir mis obstacle à la surveillance par l’inspection du travail,

- avoir contrevenu aux principales dispositions applicables en matière de tenue des documents sociaux et de travail à temps partiel,

la somme dont le paiement peut être proposé par le ministère public ne peut être inférieure au minimum prévu pour les amendes administratives qui seraient applicables en cas de répression opérée conformément à la loi du 30 juin 1971 (30).

L’article 79 de la loi du 13 février 1998 et l’article 145 de la loi du 24 décembre 1999 portant des dispositions sociales et diverses ont complété l’article 216bis, § 1er, alinéa 3, du Code d’instruction criminelle en y ajoutant une phrase libellée comme suit :

" La somme prévue à l’alinéa 1er ne peut, pour les infractions visées à la deuxième phrase du présent alinéa, être inférieure à 40 % du minimum des amendes administratives précitées ou, lorsqu’il s’agit des infractions visées à l’article 12, 1°, de la loi du 30 avril 1999 relative à l’occupation des travailleurs étrangers, la somme ne peut être inférieure à 80 % du minimum de l’amende administrative précitée."

Cette modification législative (qui n’affecte en rien l’économie générale de la "transaction pénale") a pour objet de mettre la législation en concordance avec la jurisprudence de la Cour d’arbitrage rendue en matière d’amendes administratives. L’examen de cette jurisprudence fait l’objet du Chapitre III de la présente étude.

Le recours à la "transaction pénale" est, en droit commun, un moyen utile de désengorger les parquets et, par voie de conséquence, les juridictions de jugement. Le recours à l’article 216bis du Code d’instruction criminelle est très fréquent pour les infractions de droit commun.

En revanche, l’article 216bis du Code d’instruction criminelle semble très peu utilisé par l’auditeur du travail. Soit celui-ci poursuit au pénal, soit il classe sans suite pénale et transmet le dossier à l’organe chargé d’entamer la répression administrative. —>

§ 4 : Le classement sans suite pénale et la répression administrative

Lorsque l’auditeur du travail n’a pas pris attitude dans le délai légal ou, dans le courant de ce délai (31), a classé sans suite, il en informe le directeur général du service des études du ministère de l’emploi et du travail.

Ce fonctionnaire entame alors la procédure de répression administrative dont l’issue éteindra l’action publique.

La procédure de répression administrative est examinée au Chapitre III de la présente étude. —>

CHAPITRE II : LE DROIT PENAL SOCIAL - SES PARTICULARITES

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Section I : Les juridictions appliquant le droit pénal social

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§ 1er : Les juridictions répressives

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1. L’organisation de la justice répressive

Les juridictions répressives de droit commun sont

- le tribunal de police, pour les contraventions ;

- le tribunal de première instance, section correctionnelle (souvent appelé "tribunal correctionnel"), pour les délits et comme juridiction d’appel du tribunal de police ;

- la cour d’appel, comme juridiction d’appel du tribunal de première instance ;

- la cour d’assises, pour les crimes.

Est une contravention toute infraction punie d’un à 8 jours d’emprisonnement et d’une amende de 1 € à 25 € ou d’une de ces peines seulement (32).

Est un délit toute infraction punie d’un emprisonnement d’une durée comprise entre 8 jours et 5 ans et d’une amende de plus de 26 € (33).

Est un crime toute infraction punie d’une peine d’au moins 5 ans d’emprisonnement (34).

Très souvent, les crimes sont, par admission des circonstances atténuantes, "correctionnalisés", c’est-à-dire renvoyés au tribunal correctionnel. Les peines prononcées ne pourront, dès lors, pas dépasser 5 ans d’emprisonnement. —>

2. La justice répressive en droit pénal social

La quasi-totalité des infractions de droit pénal social sont des délits relevant de la compétence du tribunal correctionnel.

La mise en oeuvre des normes de droit pénal social peut s’avérer délicate dans la mesure où la juridiction de jugement doit faire application de règles de droit social et de règles de droit pénal.

Il n’existe pas, au sein des tribunaux correctionnels, de chambres spécialisées en droit pénal social où siégeraient, à côté de magistrats correctionnels, des magistrats des juridictions du travail. Le juge du tribunal de première instance ayant à connaître des infractions de droit pénal social connaît également d’infractions de droit pénal commun. Toutefois, lorsque ce magistrat connaît d’affaires de droit pénal social, le siège du ministère public est occupé non par le procureur du Roi (ou un de ses substituts) mais par l’auditeur du travail (ou un de ses substituts), c’est-à-dire par un représentant d’un ministère public spécialisé en droit social. A peine de nullité, les poursuites en matière de droit pénal social ne peuvent être exercées par un autre organe du pouvoir judiciaire (34bis).

En degré d’appel, la cause est soumise à une des chambres correctionnelles de la cour d’appel, le siège du ministère public étant occupé par un magistrat (avocat général ou substitut général) de l’auditorat général à la cour du travail.

Les règles de procédure sont les règles de procédure pénale de droit commun. —>

§ 2 : Les juridictions du travail

Le tribunal du travail est le juge naturel des contestations relatives à l’application de la législation sociale (droit du travail, droit de la sécurité sociale). Ses jugement sont, en degré d’appel, soumis à la censure de la cour du travail (35).

Le tribunal du travail constitue ce qu’il est convenu d’appeler un "tribunal d’exception", c’est-à-dire une juridiction dont les compétences sont énumérées limitativement par la loi (36). Il n’est, ainsi, pas compétent en ce qui concerne les matières qui, bien que connexes au droit social, y sont étrangères (37). Parmi ces dernières figurent le droit pénal social.

Si les juridictions du travail n’ont (dans l’état actuel de notre droit) pas pour mission de prononcer des sanctions pénales en cas de violation de la législation sociale (sous réserve du cas particulier des amendes administratives - voy. ci-après, Chapitre III), elles doivent fréquemment se prononcer sur l’existence de telles violations de façon indirecte, à l’occasion de procédures "civiles", non répressives, intentées devant elles par des travailleurs contre leur ancien employeur.

Tantôt, un représentant de commerce réclamera le paiement d’arriérés de commissions. Tantôt, un ouvrier ou un employé revendiquera le paiement d’une prime de fin d’année dont le paiement est prévu par une convention collective de travail qui a été approuvée par arrêté royal. Tantôt enfin, un travailleur que son employeur aura mis à la disposition d’un utilisateur en violation de la loi du 24 juillet 1987 réclamera une indemnité compensatoire de préavis à son employeur et à l’utilisateur. Dans chacun de ces cas, l’action aura pour fondement juridique la violation d’une disposition d’une loi sociale assortie de sanctions pénales.

L’application de règles de droit pénal social aux actions de nature "civile" a une incidence fondamentale en matière de prescription. Ainsi, comme on le précisera à la Section III du présent chapitre, alors que les actions relatives à l’exécution du contrat de travail et à sa rupture sont prescrites un an après la fin du contrat, ce délai est porté à cinq (5) ans à partir de la cessation de l’infraction si la disposition violée par l’employeur est assortie de sanctions pénales. Une prétention qui devrait être déclarée irrecevable, car prescrite, sur la seule base des règles applicable à la prescription civile (en principe un an, par application de l’article 15 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail) peut ainsi être déclarée recevable et fondée par application des règles de procédure pénale (38). —>

Section II : L’élément moral de l’infraction de droit pénal social

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§ 1er : Les principes généraux

L’existence d’une infraction nécessite la coexistence d’un élément matériel (le fait d’avoir commis une infraction) et d’un élément intentionnel (le fait d’avoir agi "fautivement" ou "dolosivement", c’est-à-dire avec l’intention de commettre l’infraction).

Les principales infractions de droit pénal social sont des délits, c’est-à-dire des infractions punies de peines correctionnelles (emprisonnement compris entre 8 jours et 5 ans ; amende de plus de 26 €).

La responsabilité pénale du fait d’un délit n’existe que si le délinquant a agi soit par dol (c’est-à-dire de façon délibérée, en voulant violer la loi), soit par faute (c’est-à-dire en violant la loi tout le sachant ou, à défaut, en ne pouvant raisonnablement affirmer ne pas le savoir) (39). La portée exacte de ces concepts est toutefois loin de faire l’unanimité en doctrine et en jurisprudence. Il en résulte, par conséquent, une grande incertitude.

Ces concepts sont d’une application difficile en droit pénal social où, d’après certains, l’infraction serait établie en raison de sa seule matérialité, même en l’absence de tout élément intentionnel. —>

§ 2 : Leur application en droit pénal social

A. Une jurisprudence minoritaire considère que, pour que l’infraction de droit pénal social soit établie, il faut mais il suffit que la matérialité des faits soit démontrée (40). En d’autres termes, dès qu’un comportement infractionnel a été commis, l’employeur, ses préposés ou mandataires sont automatiquement responsables.

B. Un autre courant jurisprudentiel minoritaire défend la thèse inverse et considère que la bonne foi du prévenu, l’erreur (de fait ou de droit), même non invincible, est élisive de toute infraction (41).

C. Pour une troisième tendance, l’élément moral de l’infraction consiste dans le fait que l’employeur a commis l’infraction librement, sans que son consentement ait été vicié par une cause de justification (erreur invincible, état de nécessité, cas de force majeure) invoquée par le prévenu avec une certaine vraisemblance. L’existence d’un mobile dolosif, de l’intention caractérisée de commettre une violation de la loi, n’est pas requise ; inversement le seul fait d’être de bonne foi ne suffit pas à déboucher sur un acquittement.

Cette tendance est généralement approuvée par la doctrine et la jurisprudence majoritaires (42).

D. Les causes de justification sont essentiellement l’erreur invincible, l’état de nécessité et la force majeure.

Lorsque le prévenu invoque, avec une certaine vraisemblance, l’existence d’une cause de justification, le doute doit lui profiter. Il appartient, le cas échéant, au ministère public ou à la partie civile d’en démontrer l’inexistence.

L’erreur invincible est l’erreur que commettrait, en raison d’un événement externe, une personne normalement prudente et avisée. Il y a erreur invincible lorsque, placé dans des conditions analogues, une personne "normale" aurait agi de la même manière (43).

L’état de nécessité suppose l’existence d’un conflit entre deux valeurs : d’une part une valeur dont la violation est sanctionnée pénalement, d’autre part une valeur qui est jugée plus fondamentale, qui est soumise à un péril grave et imminent et dont la sauvegarde justifie que l’on méconnaisse la norme assortie de sanctions pénales. Il s’agit de "la situation dans laquelle se trouve une personne qui ne peut raisonnablement sauver un bien, un intérêt ou un droit que par la commission d’un acte qui, s’il était détaché des circonstances qui l’entourent, serait délictueux. Il suppose une collision d’intérêts ou encore de devoirs dont on a la conscience ou tout au moins la subconscience." (44).

La force majeure, encore appelée "contrainte", est soit physique (l’agent est matériellement, physiquement, forcé d’accomplir l’acte illicite incriminé), soit morale (il y a menace de subir un préjudice imminent et grave et, de ce fait, absence de libre arbitre). En vertu de l’article 71 du Code pénal, "Il n’y a pas d’infraction, lorsque l’accusé ou le prévenu ... a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister." (45).

E. La jurisprudence majoritaire partage le point de vue décrit ci-avant, C. De très nombreuses décisions ont été rendues à ce sujet :

- Un employeur était poursuivi pour n’avoir pas payé à 16 travailleurs le salaire horaire minimum prévu par les conventions collectives de la commission paritaire de l’industrie chimique rendues obligatoires par le Roi et, à ce titre, assorties de sanctions pénales. Des poursuites pénales antérieures dirigées contre lui pour des faits identiques avaient débouché sur un jugement d’acquittement. Il avait ultérieurement demandé l’avis du Ministère de l’Emploi et du Travail sur la question de savoir s’il relevait de la compétence de la commission paritaire de l’industrie chimique. En trois ans, il n’avait reçu aucune réponse et aucune autorité administrative ne lui avait signifié que sa prétention de ne pas dépendre de la commission paritaire de l’industrie chimique était mal fondée. La Cour d’appel de Mons décida que c’était à bon droit que le prévenu affirmait avoir été victime d’une erreur invincible (46) ;

- Constitue une infraction pénale le fait de ne pas avoir indexé les rémunérations alors qu’une telle indexation était prévue par une convention collective sectorielle rendue obligatoire par le Roi ; l’intention criminelle est établie "dès le moment où l’auteur des faits, qui est présumé connaître la loi pénale comme toute loi, a agi librement et consciemment, le but poursuivi étant sans importance ..." (47) ;

- Ne constitue pas un état de nécessité élisif de toute responsabilité pénale le fait qu’une réduction de 5 % de tous les salaires était nécessaire pour éviter la faillite de l’entreprise. "Les inconvénients normaux, inhérents au respect de la loi, ne constituent pas l’état de nécessité". L’employeur ne prouvait du reste pas ses affirmations (48) ;

- L’élément moral de l’infraction, en cas d’arriérés de rémunération, consiste dans le fait que l’employeur a négligé fautivement de s’informer auprès des instances compétentes sur le contenu des conventions collectives applicables en matière de rémunération (49) ;

- Constitue une erreur invincible élisive de toute infraction pénale le fait, pour l’employeur, de s’être conformé à l’avis émis par le service des relations collectives du Ministère de l’Emploi et du Travail, lequel avait estimé qu’il relevait de la compétence des commissions paritaires n ?111 et 209, alors qu’il s’est ultérieurement avéré qu’il relevait de la compétence des commissions paritaires n°149 et 218 (50) ;

- Ne commet pas une infraction pénale l’employeur qui ne peut payer les rémunérations revenant à son personnel parce que son banquier a coupé ses lignes de crédit ; il n’y a pas faute, commise librement, imputable à l’employeur (51) ;

- L’état de nécessité suppose qu’existe une situation exceptionnelle, où le respect de la loi pénale entraînerait des conséquences graves que le législateur n’a certainement pas voulues. Les inconvénients normaux, même graves, inhérents au respect de la loi, ne répondent pas à cette définition. Le renchérissement des coûts de production, le ralentissement ou même l’impossibilité d’effectuer certains travaux, l’accroissement des charges administratives, constituent des inconvénients normaux qui ne dispensent pas l’employeur de conserver les feuilles d’enregistrement relatives au contrôle des transports par route et de remettre aux agents qualifiés les disques utilisés par les camionneurs (52) ;

- Se trouve dans un état de nécessité l’entreprise (en l’espèce, COCKERILL SAMBRE) qui a "le choix" entre (a) réduire les rémunérations de son personnel, (b) licencier un nombre encore plus grand de son personnel, ou enfin (c) fermer l’entreprise (53) ;

- Le non-paiement de la rémunération et du pécule de vacances constitue un délit continué, pour lequel il n’est pas requis que l’employeur ait agi intentionnellement ; l’existence de la faute pénale est présumée et l’infraction est établie sauf à l’employeur d’invoquer avec une certaine crédibilité une cause de justification comme l’erreur invincible (54). —>

Section III : Délit instantané, délit continu, délit continué - incidence en matière de prescription

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§ 1er : Principes généraux antérieurs à la modification de l’article 65 du Code pénal

Les considérations qui suivent ne sont pas propres au droit pénal social.

L’infraction instantanée est celle qui est consommée par la commission d’un seul fait délictueux (exemple : ne pas payer à un ou plusieurs salariés la rémunération d’un jour férié) (55). Le délai de prescription prend cours lorsque l’infraction a été commise.

L’infraction continue est celle qui consiste en l’existence d’un état délictueux, en la persistance d’une situation infractionnelle (exemple : ne pas avoir de règlement de travail dans l’entreprise). Le délai de prescription prend cours lorsque cesse la situation infractionnelle (56).

L’infraction continuée est une construction jurisprudentielle et doctrinale selon laquelle, en cas de succession d’infractions instantanées procédant de la même intention infractionnelle, le délai de prescription prend cours lorsque cesse la situation infractionnelle (57).

La preuve de cette intention dolosive ne résulte pas de la seule répétition de l’infraction (58) mais est laissée à l’appréciation souveraine du juge (59). Il s’agit donc d’une question de fait.

Tant l’action publique que l’action civile naissant d’un délit se prescrivent par cinq (5) ans (60). Les considérations qui suivent valent dès lors tant pour la prescription civile que pour la prescription pénale. —>

§ 2 : Examen d’une infraction fréquemment commise : le non paiement (ou le paiement tardif) de la rémunération

Le fait de ne pas payer la rémunération est consommé par une seule absence de paiement ou par un seul paiement tardif. Il ne peut donc, par nature, s’agir d’une infraction continue mais d’une infraction en principe instantanée.

En pratique toutefois, une jurisprudence largement majoritaire estime que, lorsqu’il vient à se répéter dans le temps, le non-paiement de la rémunération constitue un délit continué, c’est-à-dire un délit (a) composé d’une série d’infractions instantanées, (b) lesquelles procèdent de la même intention infractionnelle, et (c) dont la prescription ne prend par conséquent cours qu’après la dernière infraction.

La jurisprudence rendue en la matière est très abondante, qu’il s’agisse du non paiement de la rémunération mensuelle ou de celui de jours fériés, d’un pécule de vacances, d’une prime de fin d’année (61).

On se gardera toutefois de généraliser. La jurisprudence admet parfois que le non-paiement de rémunération constitue un délit instantané (et non continué) lorsque l’employeur est de bonne foi. Le délit ne procède pas "d’une même intention infractionnelle" puisqu’il n’existe aucune intention

- lorsque le salaire payé était conforme aux barèmes minimums, mais non à la classification de l’intéressé, laquelle donnait lieu à contestation sérieuse. Dans la mesure où il s’agit d’un délit, les arriérés peuvent être réclamés au cours des cinq dernières années, les impayés antérieurs étant prescrits. Il en aurait été autrement s’il s’était agi d’un délit continué : les arriérés auraient pu être répétés en totalité (62) ;

- lorsque le salaire devrait être considéré comme correctement payé si on prenait en compte les avantages en nature, mais ceux-ci ne pouvaient être pris en considération car n’avaient pas fait l’objet d’une évaluation écrite (63) ;

- lorsque la répétition du comportement infractionnel était dû à une erreur du secrétariat social de l’employeur, laquelle n’avait jamais été relevée par l’employé concerné pendant toute la durée de la relation de travail (64) ;

- lorsque l’employeur avait payé à un salarié la rémunération afférente à une catégorie professionnelle déterminée alors que c’est par erreur que ledit salarié avait été classé dans cette catégorie (65). —>

§ 3 : Les conséquences du nouvel article 65 du Code pénal

1. Le 31 juillet 1994 est entré en vigueur le nouvel article 65 du Code pénal.

Cette disposition est libellée comme suit :

" Lorsque le même fait constitue plusieurs infractions ou lorsque différentes infractions soumises simultanément au même juge du fond constituent la manifestation successive et continue de la même intention délictueuse, la peine la plus forte sera seule prononcée.

Lorsque le juge du fond constate que des infractions ayant antérieurement fait l’objet d’une décision définitive et d’autres faits dont il est saisi et qui, à les supposer établis, sont antérieurs à ladite décision et constituaient avec les premières la manifestation successive et continue de la même intention délictueuse, il tient compte, pour la fixation de la peine, des peines déjà prononcées. Si celles-ci lui paraissent suffire à une juste répression de l’ensemble des infractions, il se prononce sur la culpabilité et renvoie dans sa décision aux peines déjà prononcées. Le total des peines prononcées en application de cet article ne peut excéder le maximum de la peine la plus forte."

2. D’après plusieurs auteurs, dont Fabienne Kéfer, cette modification législative a pour conséquence que la jurisprudence relative à la prescription d’un délit continué a vécu.

Cet auteur écrit :

" La nouvelle conception du délit collectif doit logiquement entraîner, pour les faits commis sous l’empire de la nouvelle loi, la disparition des règles particulières de prescription découlant de la fiction du fait unique. Aussi, le point de départ de la prescription, tant de l’action publique que de l’action civile, devrait se calculer comme en cas de concours matériel : le délai commence à courir à partir de chaque fait, de façon indépendante, en cas de paiement répété d’une rémunération insuffisante, la prescription de l’action publique et celle de l’action civile ex delicto est, pour chaque non-paiement, d’une durée de cinq ans commençant à courir à partir du jour où la rémunération était exigible." (66).

En d’autres termes, cet auteur semble estimer que la notion de délit continué a vécu. Elle considère que la disparition du fait infractionnel unique a pour conséquence que le délai de prescription prend cours à partir de chaque infraction, et non seulement lorsque cesse la situation infractionnelle unique.

3. Cette vision des choses, formulée ainsi, nous semble trop catégorique. Si elle n’est pas en elle-même contraire aux termes de la loi, ceux-ci ne nous semblent pas pour autant justifier une telle interprétation. L’article 65 nouveau concerne les cumuls de peines, non les règles de prescription. A ce titre, il ne nous semble pas justifier l’interprétation proposée par Madame Kéfer.

Tant qu’un courant de jurisprudence bien établi n’aura pas consacré la disparition de la notion de délit continué, il pourra être soutenu devant un tribunal avec des chances sérieuses de succès que, sauf exception, en cas de non paiement de rémunération le délai de prescription ne prend cours qu’après le dernier fait délictueux. —>

Section IV : L’imputabilité pénale - la responsabilité pénale lorsque l’infraction procède d’une erreur commise par le secrétariat social - la responsabilité pénale lorsque l’infraction est imputable à une personne morale

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§ 1er : Le droit pénal social "classique"

La plupart des sanctions de droit pénal social peuvent être infligées, selon le cas, à "l’employeur, ses préposés ou mandataires".

Par "employeur" est visé la personne investie du pouvoir de direction sur le personnel. Ceci vise, au premier titre, l’administrateur délégué d’une société anonyme ou l’administrateur-gérant d’une S.P.R.L. (67).

Par "préposé" est visé tout salarié investi du pouvoir de faire respecter la loi et cesser la situation infractionnelle, et non tout salarié en général. En cas d’infraction, le juge acquittera "l’employeur" et condamnera le "préposé" (par exemple le directeur du personnel) s’il résulte de la répartition des pouvoirs au sein de l’entreprise que ce dernier disposait des pouvoirs nécessaires pour faire respecter la loi et cesser la situation infractionnelle (68).

Par "mandataire" est visée toute personne qui, non liée vis-à-vis de l’employeur dans le cadre d’un lien de subordination, a été chargé, expressément ou tacitement, d’accomplir un ou plusieurs actes pour son compte (69).

Très souvent, le non-paiement de la rémunération dans les délais légaux, ou encore la classification de travailleurs dans une catégorie professionnelle incorrecte, trouve sa source dans une erreur (de calcul ou d’appréciation en droit ou en fait) commise par le secrétariat social de l’employeur.

La Cour de cassation a décidé que le non-paiement de la rémunération n’engageait la responsabilité du secrétariat social que si celui-ci avait expressément été chargé par l’employeur du paiement de la rémunération. Dans le cas contraire, la mission du secrétariat social est limitée au calcul des rémunérations et à la gestion des dossiers, seul l’employeur répondant pénalement du non-respect des obligations relatives au paiement de la rémunération (70). Il pourra, le cas échéant, se retourner contre le secrétariat social sur le seul plan civil (71).

En cas de responsabilité pénale du secrétariat social, la condamnation doit être prononcée à charge de la personne chargée de la gestion journalière (en tant qu’organe) dudit secrétariat, ce dernier étant considéré comme "mandataire" et, à ce titre, responsable pénalement (72). —>

§ 2 : La responsabilité pénale lorsque l’infraction est imputable à une personne morale

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1. Considérations générales

Ce qui précède doit être nuancé depuis l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales (73).

Cette loi, dont la parution était attendue depuis longtemps, révolutionne le droit pénal de l’entreprise.

Initialement, les cours et tribunaux avaient dégagé le principe selon lequel seule une personne physique pouvait délinquer, c’est-à-dire commettre des infractions. Conformément à une pratique courante dans les milieux juridiques, ce principe fut énoncé sous la forme d’une expression latine (évidemment postérieure au droit romain ...) : "societas delinquere non potest". La raison d’être d’une telle immunité est aisée à comprendre : en tant qu’être fictif, n’ayant aucune volonté propre distincte des personnes physiques la dirigeant, une personne morale ne pouvait commettre aucune infraction (74).

Ce principe a ensuite évolué. Les personnes morales furent ainsi considérées comme pouvant délinquer, mais non être sanctionnées. Un nouvel adage latin vit le jour : "societas delinquere potest, sed puniri non potest", une société peut commettre une infraction, mais non être punie (75). En cas d’infraction imputable à une personne morale, une personne physique devait nécessairement être punie à sa place (76).

Il s’agissait en principe de la personne physique qui avait engagé la responsabilité de la personne morale en tant que telle. Cette personne physique était, le plus souvent, l’organe qui avait agi dans sa sphère de compétences au sein de la personne morale. Ainsi, l’administrateur délégué d’une société anonyme commettant un délit au profit de la société dans le cadre de ses fonctions pouvait être condamné en tant qu’organe. Inversement si le même administrateur délégué n’avait commis aucune faute à titre privé, il pouvait être rendu pénalement responsable si, chargé de s’acquitter d’une obligation légale pour le compte de la société, il avait négligé de le faire (77).

L’identification de l’organe, au sein de la personne morale, n’est pas toujours aisée.

Il est a priori tentant de se pencher sur les statuts afin de voir qui, juridiquement, est investi du pouvoir d’engager la personne morale. Cela ne suffit pas toujours.

Le droit pénal se veut non pas théorique, mais pratique. Il tend à sanctionner non pas celui qui est théoriquement coupable, mais celui qui, dans les faits, disposait au sein de l’entreprise du pouvoir nécessaire pour faire en sorte que l’infraction ne soit pas commise. Sera donc sanctionnée la personne qui a le droit, le pouvoir et le devoir, de faire en sorte que l’infraction n’ait pas lieu (78).

La loi du 4 mai 1999 va plus loin. Elle permet de punir pénalement (et non plus seulement civilement) les personnes morales en cas d’infractions commises à d’autres lois que les lois sociales. Elle met en oeuvre divers mécanismes qui sont de nature à permettre une véritable répression de la "criminalité d’entreprise". —>

2. Champ d’application de la loi du 4 mai 1999

L’article 2 de la loi du 4 mai 1999 introduit un nouvel article 5 dans le Code pénal.

Celui-ci est libellé comme suit :
" Toute personne morale est pénalement responsable des infractions qui sont intrinsèquement liées à la réalisation de son objet ou à la défense de ses intérêts, ou de celles dont les faits concrets démontrent qu’elles ont été commises pour son compte.

Lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l’intervention d’une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée. Si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable.

Sont assimilées à des personnes morales :

1° les associations momentanées et les associations en participation ;

2° les sociétés visées à l’article 2, alinéa 3, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, ainsi que les sociétés commerciales en formation ;

3° les sociétés civiles qui n’ont pas pris la forme d’une société commerciale.

Ne peuvent pas être considérées comme des personnes morales responsables pénalement pour l’application du présent article : l’Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces, l’agglomération bruxelloise, les communes, les organes territoriaux intracommunaux, la Commission communautaire française, la Commission communautaire flamande, la Commission communautaire commune et les centres publics d’aide sociale."

L’intention du législateur est claire : sont visées, de façon générale, toutes les personnes morales, qu’elles aient (sociétés commerciales, etc.) ou non (sociétés civiles, associations momentanées, associations en participation ...) la personnalité juridique (79). Toutefois, en raison du fait qu’elles remplissent une mission de service public, certaines d’entre elles ne peuvent être considérées comme responsables pénalement.

La loi s’applique aussi aux A.S.B.L. La question a fait l’objet d’un débat lors de la discussion au Sénat (80). —>

3. Les cas dans lesquels la personne morale peut être rendue pénalement responsable d’une infraction

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3.1. Problématique générale

La loi du 4 mai 1999 bouleverse la conception traditionnelle selon laquelle une personne morale peut délinquer, mais ne peut être punie. Elle introduit dans l’ordre juridique belge une nouvelle espèce de délinquant : la personne morale au profit de laquelle une infraction a été commise. Cette nouvelle catégorie de délinquant s’ajoute à celles bien connues du praticien du droit pénal en général et du droit pénal social en particulier (l’employeur, son préposé, son mandataire, voire "quiconque").

Les deux premiers alinéas du nouvel article 5 du Code pénal, introduit dans celui-ci par l’article 2 de la loi du 4 mai 1999, énoncent le principe :

" Toute personne morale est pénalement responsable des infractions qui sont intrinsèquement liées à la réalisation de son objet ou à la défense de ses intérêts, ou de celles dont les faits concrets démontrent qu’elles ont été commises pour son compte.

Lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l’intervention d’une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée. Si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable."

Il y a lieu de distinguer d’une part à quelles conditions une infraction peut être imputée à une personne morale, d’autre part à quelles conditions une personne physique peut être condamnée, conjointement ou à la place de la personne morale.

L’alinéa 1er fournit la réponse à la première question, l’alinéa 2 à la deuxième. —>

3.2. Les comportements susceptibles d’entraîner la responsabilité pénale d’une personne morale (article 5, alinéa 1er, C. pén.)

Trois cas de figure doivent être passés en revue.

Même si les travaux préparatoires laissent clairement percevoir l’objectif poursuivi par le législateur (81), le texte légal est particulièrement confus. Il appartiendra dès lors aux cours et tribunaux d’en préciser la portée en essayant, dans la mesure du possible, de ne pas s’écarter du voeu émis par le législateur. Le fait que le texte à appliquer soit tout sauf limpide ne facilite pas la tâche. —>

1° : Premier cas de figure

Une personne morale peut être rendue pénalement responsable "des infractions qui sont intrinsèquement liées à la réalisation de son objet".

Ceci vise le cas d’une personne morale dont l’objet, officiel ou caché, serait de violer la loi.

Nous pensons, par exemple, à un bureau de placement payant ("chasseurs de têtes"), dont l’activité est prohibée par l’arrêté royal du 28 novembre 1975, ou à une firme d’intérim "sauvage" qui, ouvertement, aurait pour objet de mettre du personnel "à disposition" dans des cas interdits par la loi du 24 juillet 1987.

De tels cas sont très rares : il est inhabituel, pour une personne morale qui se fixe pour objectif de violer la loi, de l’indiquer expressément dans ses statuts .... —>

2° : Deuxième cas de figure

Une personne morale peut aussi être punie pour des infractions qui "sont intrinsèquement liées ... à la défense de ses intérêts."

Ce cas de figure est relativement aisé à cerner. Nous pensons, par exemple,
- à une personne morale dont la comptabilité serait maquillée afin de donner, vis-à-vis des tiers (et notamment du service de dépistage du tribunal de commerce) l’apparence d’une solvabilité plus consistante que celle qui est la sienne ;

- à une société qui, pour économiser les coûts de personnel, négligerait d’accorder à son personnel les augmentations de rémunération ou les indexations prévues par les conventions collectives sectorielles applicables.

Dans chacune de ces hypothèses, la commission de l’infraction ne relève pas de l’objet social de la personne morale. L’infraction est toutefois commise chaque fois dans l’intérêt de la personne morale, ce qui justifie que celle-ci soit rendue pénalement responsable. —>

3° : Troisième cas de figure

La personne morale peut, enfin, être punie pour des "infractions ... dont les faits concrets démontrent qu’elles ont été commises pour son compte".

La nuance avec le précédent cas de figure n’est pas aisée à dégager et les travaux préparatoires sont loin d’être clairs à ce sujet. Il est permis de penser que le législateur vise toute infraction qui, d’une manière ou d’une autre, est commise dans le but de procurer un avantage à la personne morale ou de lui éviter un inconvénient.

Nous pensons

- à une société qui procéderait à des distributions de pots-de-vin pour obtenir un marché public ;

- à une société qui effectuerait des placements illicites à l’étranger.

On peut également penser à toute infraction à la loi pénale qui est commise dans le cadre de l’activité normale de la personne morale, même sans lui procurer aucun bénéfice. Fabienne KEFER cite ainsi

« une discrimination sexiste à l’embauche résultant d’une politique délibérée de la personne morale ne procure aucun profit à cette dernière mais est réalisée pour son compte. Un accident de la circulation consécutif à une violation, par un chauffeur de camion, des règles du code de la route entraînera la responsabilité de la société de transport pour coups et blessures ou homicide involontaires. Il en va de même en cas de catastrophe ferroviaire ou aérienne. » (KEFER, F., La responsabilité pénale de la personne morale : une réponse de plus à la délinquance d’entreprise, communication à l’U.C.M., Liège, 6 décembre 20, p. 13).

Dans le domaine du droit social, on peut penser à l’antidate, ou à la postdate, de divers documents dans le cadre de la négociation de la fin de carrière d’un travailleur. A titre personnel, un administrateur délégué de société anonyme n’a aucun intérêt à antidater de plusieurs années une promesse de capital tenant lieu de pension imposable à 17 % ; en revanche, en agissant de la sorte, il commet une infraction "pour le compte" et "au profit" de la société, celle-ci économisant (si la fraude n’est pas dévoilée) le paiement d’importantes cotisations de sécurité sociale. —>

4° : Conclusion d’ensemble

Ces trois cas de figure tendent, en fin de compte, à rendre possibles les poursuites pénales contre une personne morale dès lors qu’une infraction a été commise à son profit, dans le cadre de ses activités, que ce soit pour lui procurer un avantage ou pour lui éviter un inconvénient.

Le législateur n’a, en revanche, pas entendu instaurer une responsabilité objective de la personne morale en la considérant comme pénalement responsable pour tout fait quelconque commis en son sein par une personne physique qui n’aurait fait que profiter du cadre juridique ou matériel de la personne morale pour commettre des infractions à son propre profit (82). Dans ce cas, seule la personne physique est responsable pénalement des infractions commises.

La responsabilité pénale instituée par la loi du 4 mai 1999 n’est pas davantage une responsabilité "automatique" ou "réglementaire", engagée en raison du seul élément matériel de l’infraction. Il n’y a responsabilité pénale de la personne morale qu’en cas de présence simultanée des éléments matériel et intentionnel de l’infraction (83).

Selon la nature (intentionnelle ou non) de l’infraction, les organes de la personne morale doivent avoir eu connaissance de l’intention de commettre l’infraction et y avoir consenti, ou seulement avoir eu connaissance du risque de réalisation de l’infraction et avoir négligé de prendre les mesures pour éviter celle-ci (84). —>

3.3. : Le concours des responsabilités pénales lorsque l’infraction a été commise par une personne physique identifiée (article 5, alinéa 2, C. pén.)

Par comparaison avec l’aliéna 1er, l’alinéa 2 est particulièrement ténébreux et la manière dont les différents auteurs du texte analysé se sont exprimés lors des travaux préparatoires autorise diverses interprétations.

Ce texte est libellé comme suit :
" Lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l’intervention d’une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée. Si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable."

Cette disposition complète le principe contenu dans l’alinéa 1er. Elle vise le cas particulier où la responsabilité pénale (au sens de l’alinéa 1er) de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l’intervention d’une personne physique identifiée.

Il importe, pour comprendre la portée de cet alinéa, de le lire à l’envers, c’est-à-dire en analysant la deuxième phrase avant la première :

- si l’infraction (dont, a priori, doit répondre la personne morale par application de l’alinéa 1er) a été commise sciemment et volontairement par une personne physique identifiée, la personne morale sera responsable (par application de l’alinéa 1er), mais la personne physique pourra être condamnée en même temps (alinéa 2, deuxième phrase) ;

- inversement, si l’infraction n’a pas été commise sciemment et volontairement par une personne physique identifiée, seule une personne, physique ou morale, pourra être condamnée. Il s’agira de la personne "qui a commis la faute la plus grave" (alinéa 2, première phrase).

Le principe retenu est donc celui de l’exclusion du cumul des responsabilités. Cela signifie que seule une personne, physique ou morale, pourra être condamnée. Il pourra toutefois y avoir cumul, c’est-à-dire condamnation d’une personne morale et d’une personne physique, si l’infraction peut être imputée personnellement à une personne physique déterminée qui a agi "sciemment et volontairement", c’est-à-dire de manière intentionnelle (85).

Les travaux préparatoires ne permettent pas de répondre à la question de savoir si, dans le libellé de l’alinéa 2, en recourant aux termes "sciemment et volontairement", le législateur a entendu faire allusion à la distinction entre les infractions intentionnelles et les infractions non intentionnelles.

Pour la doctrine qui accepte la distinction entre ces types d’infractions, l’infraction intentionnelle est celle qui a été commise "sciens et volens, aut accipiens", en connaissance de cause et en voulant violer la loi, ou à tout le moins en acceptant de la violer. Un dol est donc nécessaire. En revanche, pour toutes les infractions non intentionnelles, le seul fait d’être en faute (culpa) suffit à entraîner la responsabilité de celui qui est désigné comme responsable par la loi (cas des infractions de nature réglementaire, par exemple celles au R.G.P.T., etc.) et est passible de sanctions pénales au titre de "faute infractionnelle non justifiée" (86).

Une partie des travaux préparatoires laisse entendre que le législateur se rallie à la distinction entre infractions intentionnelles et infractions non intentionnelles et aurait élaboré le nouvel article 5, aliéna 2, du Code pénal en tenant compte de cette distinction. Si cette interprétation devait être retenue, les infractions visées à la première phrase de l’alinéa 2 du nouvel article 5 du Code pénal seraient les infractions "non intentionnelles" tandis que celles visées à la deuxième phrase du même alinéa seraient les infractions "intentionnelles". La conséquence en serait que le cumul serait possible seulement en cas d’infraction intentionnelle commise "sciemment et volontairement" (87).

En revanche, le texte légal (qui, dans l’état actuel de notre droit, prévaut sur tout commentaire, fût-il extrait des travaux préparatoires) ne prend en considération que la question de savoir si l’infraction (intentionnelle ou non) a été commise "sciemment et volontairement", la question de savoir si l’infraction en question est "intentionnelle" ou "non intentionnelle" étant sans importance (88).

La distinction est d’importance car une infraction, considérée comme "non intentionnelle" (c’est-à-dire dont l’élément intentionnel consiste en une simple négligence coupable), peut avoir été commise "sciemment et volontairement". Si on se rallie à la première interprétation, seule une personne (physique ou morale) pourra être condamnée pénalement ; le cumul sera par contre possible si l’on suit la deuxième interprétation. Il eût sûrement été préférable de parler d’infractions de commission et d’infractions d’omission, les premières étant susceptibles de participation criminelle, les secondes non (89).

On peut également s’interroger sur la signification des termes "la faute la plus grave" au sens de l’article 5, alinéa 2, première phrase, du Code pénal.

Lorsque l’organe d’une personne morale commet une infraction, et que celle-ci, d’une manière ou d’une autre, "profite" à la personne morale de sorte que celle-ci est susceptible d’être punie pénalement (l’on se trouve donc dans un des cas de figure visés à l’article 5, alinéa 1er, du Code pénal), quand peut-on parler de "faute la plus grave" ?

Fondamentalement, c’est la même faute. Celle-ci est commise par une personne physique, pour le compte de la personne morale. Le recours aux termes "la faute la plus grave" nous semble, par conséquent, inadéquat et de nature à compliquer considérablement la tâche du juge.

Il peut également s’agir de fautes distinctes : un responsable de chantier, "préposé" au sens du droit pénal social, néglige d’obliger l’équipe d’ouvriers dont il a la charge à porter son casque. De son côté, l’entreprise de construction, employeur du responsable de chantier, omet de contrôler la manière dont celui-ci fait respecter les mesures de sécurité applicables sur le chantier.

Il y a juxtaposition de deux fautes, commises par deux personnes : une négligence dans le chef du préposé, une négligence dans le chef de l’employeur.

En cas de poursuites pénales, il appartiendra au juge de déterminer qui, de la personne physique ou de la personne morale, a commis la "faute la plus grave" et devra, dès lors, être seule condamnée (90). —>

3.4. : Exemples pratiques

Quelques exemples tirés des travaux préparatoires permettront d’illustrer ce qui précède.

Des trafiquants mettent sur pied une société afin de se livrer à diverses combines. Le risque qu’en cas de poursuites pénales, seule la société soit mise en cause, ce qui permettrait à ses fondateurs et à ses administrateur de s’en tirer à bon compte, n’est qu’apparent. En effet, il s’agit d’une criminalité organisée de façon intentionnelle, "sciemment et volontairement". Le juge pourra condamner tant la personne morale que les différentes personnes physiques (91).

Un grutier commet un accident sur le chantier où il travaille. Il s’est avéré qu’il avait manipulé sa grue fautivement, mais que celle-ci était mal entretenue par l’employeur, personne morale. Il s’agit de deux négligences (cas visé par l’article 5, alinéa 2, première phrase, C. pén.). Le juge devra décider qui, du grutier ou de la personne morale, sera condamnée pénalement. Par contre, si l’accident a été causé volontairement, le grutier pourra être condamné en même temps que la personne morale (92).

Une firme d’autocars, ou de transport de choses par camions, agit en sorte que tous ses conducteurs roulent à une vitesse excessive. Celui qui dépasse la vitesse autorisée le fait "sciemment et volontairement". Toutefois, la société pourra, elle aussi, être condamnée pénalement s’il venait à être démontré dans son chef l’existence d’une faute propre, distincte de l’excès de vitesse lui-même (par exemple donner pour instruction systématique de dépasser les vitesses autorisées) (93).

Un conducteur de poids lourds transporte de la drogue dans la roue de son camion. Seule sa responsabilité pénale sera engagée, à défaut de tout élément intentionnel dans le chef de la personne morale (94). —>

3.5. : Conclusion provisoire

Gageons que ces textes, qui ne brillent pas par leur clarté, donneront vraisemblablement lieu, à tout le moins dans une première phase, à des interprétations jurisprudentielles en sens divers. La sécurité juridique n’en sortira pas renforcée.

La volonté du législateur est, au premier abord, aisée à comprendre : la personne morale au profit de laquelle des infractions ont été commises, doit être condamnée, "clouée au pilori" ; il n’est plus question que (seuls) des "lampistes" (95) doivent répondre des infractions commises "en service commandé". En revanche, les nombreuses zones d’ombre figurant dans la loi (qu’y a-t-il lieu d’entendre par "faute la plus grave" en cas d’infraction commise non sciemment et non volontairement ? Les termes "sciemment et volontairement" visent-ils la disposition d’esprit de celui qui a commis l’infraction ou qualifient-ils l’infraction ?) en rendent l’application délicate. —>

4. Les sanctions

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4.1. : Principes généraux

La loi du 4 mai 1999 tend à calquer la responsabilité pénale des personnes morales sur celle des personnes physiques.

Une telle assimilation a toutefois ses limites. Ainsi, certaines peines qui peuvent être infligées à une personne physique ne peuvent l’être à une personne morale. Il s’agit non seulement des peines privatives de liberté, mais encore des peines qui présentent un certain caractère infamant pour la personne physique qui y est condamnée (comme les diverses interdictions visées à l’article 31 du Code pénal : déchéance du droit de vote, du port de décorations ou de titres de noblesse, etc.) (96).

Pour cette raison, la loi du 4 mai 1999 instaure avant tout des peines financières dont le montant, étant à majorer des décimes additionnels, peut s’avérer astronomique (et par là-même, dissuasif). Elle prévoit également d’autres sanctions dont l’efficacité peut s’avérer redoutable. —>

4.2. Les diverses sanctions prévues par la loi du 4 mai 1999

Les sanctions les plus graves peuvent être infligées en matière criminelle et correctionnelle.

Est un crime toute infraction punie d’une peine d’au moins cinq ans d’emprisonnement (97).

Est un délit toute infraction punie d’un emprisonnement d’une durée comprise entre huit jours et cinq ans et d’une amende de plus de 26 € ou d’une de ces peines seulement (98).

Est une contravention toute infraction punie d’un à huit jours d’emprisonnement et d’une amende de 1 € à 25 € ou d’une de ces peines seulement (99).

Le juge amené à statuer en matière de responsabilité pénale d’une personne morale devra, par conséquent, d’abord examiner la nature de l’infraction commise (crime, délit ou contravention). —>

1° Les peines applicables en matière criminelle et correctionnelle

Il s’agit des peines sanctionnant les infractions les plus graves. En pratique, la quasi-totalité des infractions commises en droit pénal social sont des délits.

Le nouvel article 7bis du Code pénal, introduit par l’article 4 de la loi du 4 mai 1999, prévoit quatre peines applicables en matière criminelle et correctionnelle :

- la dissolution ;

- l’interdiction d’exercer une activité relevant de l’objet social ;

- la fermeture d’un ou de plusieurs établissements ;

- la publication ou la diffusion de la décision. —>

A. La dissolution (articles 7bis, alinéa 2, 1°, et 35, C. pén.)

La dissolution, ordonnée judiciairement, est assimilable à la "mort" de la personne morale (100).

Pour des raisons aisément compréhensibles, elle ne peut être prononcée à l’égard des personnes morales de droit public (101). Elle peut, en revanche, frapper toutes les personnes morales de droit privé.

En raison de la gravité de la sanction, celle-ci ne peut être décidée que lorsque la personne morale a été "intentionnellement créée afin d’exercer les activités punissables pour lesquelles elle a été condamnée ou lorsque son objet a été intentionnellement détourné afin d’exercer de telles activités." (102).

Parmi les personnes morales susceptibles d’encourir la peine de la dissolution figurent les bureaux de placement payants. Leur objet social, clairement affiché, est de se livrer au placement de travailleurs (généralement de cadres) moyennant rémunération. Une telle activité est expressément interdite par l’article 2 de l’arrêté royal du 28 novembre 1975 relatif à l’exploitation des bureaux de placement payants (103). Les sanctions pénales "classiques" susceptibles d’être infligées sont des peines correctionnelles, à savoir un emprisonnement de 8 jours à un an et une amende de 100 € à 5.000 € ou d’une de ces peines seulement (104).

Dans la mesure où un bureau de placement payant a été constitué précisément "afin d’exercer les activités punissables pour lesquelles elle a été condamnée", le juge saisi de poursuites dirigées contre un tel bureau pour infraction à l’arrêté royal du 28 novembre 1975 pourrait prononcer la dissolution de cette personne morale.

Lorsque le juge décide la dissolution, il renvoie la cause devant la juridiction compétente pour connaître de la liquidation de la personne morale (105). —>

B) L’interdiction d’exercer une activité relevant de l’objet social (articles 7bis, alinéa 2, 2°, et 36, C. pén.)

Si la dissolution est assimilable à la peine de mort, l’interdiction d’exercer une activité relevant de l’objet social est comparable à une peine d’emprisonnement dans la mesure où elle limite la liberté d’action de la personne morale.

Une telle peine peut être infligée à toute personne morale, qu’elle soit de droit privé ou de droit public (ce en quoi elle se distingue de la dissolution).

Elle ne peut toutefois porter sur les activités relevant d’une mission de service public, qu’elles soient exercées par une personne morale de droit public ou par une personne morale de droit privé. La raison est d’éviter que la sanction porte atteinte à la continuité du service public.

Elle peut être temporaire ou définitive.

En vertu du principe de légalité des infractions et des peines, elle ne pourra être prononcée que dans les cas prévus par la loi (106).

Un amendement selon lequel "l’interdiction pourra toujours être prononcée si la personne commet à nouveau un crime après avoir été condamnée antérieurement pour un crime, ou qu’elle commet à nouveau un délit dans les dix années qui suivent une condamnation pour cause de délit, pour autant que le fait nouveau constitue une infraction au même chapitre du Livre II du présent Code ou à la même loi particulière.", a été rejeté en commission du Sénat (107). Son adoption aurait attribué au juge une faculté générale d’interdiction en cas de récidive. —>

C) La fermeture d’un ou de plusieurs établissements (articles 7bis, alinéa 2, 3°, et 37, C. pén.)

Ici encore, il s’agit d’une sanction assimilable à un emprisonnement dans la mesure où elle limite la liberté d’action de la personne morale.

A l’instar de l’interdiction, elle peut être infligée à toute personne morale, qu’elle soit de droit privé ou de droit public.

Elle ne peut toutefois porter sur des établissements où sont exercées des activités relevant d’une mission de service public.

Elle peut être temporaire ou définitive.

En vertu du principe de légalité des infractions et des peines, elle ne pourra être prononcée que dans les cas prévus par la loi (108). La législation de fond devra donc être adaptée afin de prévoir dans quels cas une personne morale pourra encourir cette sanction (109). —>

D) La publication ou la diffusion de la décision (articles 7bis, alinéa 2, 4°, et 37bis, C. pén.)

Le juge peut ordonner la publication ou la diffusion de la décision aux frais du condamné dans les cas déterminés par la loi.

Cette peine est susceptible de frapper durement les personnes morales qui occupent une situation "visible" et tiennent à leur réputation (110).

La publication ou la diffusion de la décision pourra être prononcée à charge d’une personne morale de droit public ou à charge d’une personne morale exerçant des activités qui relèvent de missions de service public.

En vertu du principe de légalité des infractions et des peines, elle ne pourra être prononcée que dans les cas prévus par la loi (111). Celle-ci devra donc être adaptée (112). —>

2° Les peines applicables en matière criminelle, correctionnelle et de police

Des peines moins spectaculaires peuvent être appliquées pour toutes les infractions (crimes, délits, contraventions).

Il s’agit des peines suivantes :

- l’amende ;

- la confiscation spéciale. —>

A) L’amende (articles 7bis, aliéna 1er, 1°, et 41bis, C. pén.)

Le montant des amendes applicables en matière criminelle et correctionnelle est fixé par référence aux peines privatives de liberté qui auraient été susceptibles d’être infligées si l’infraction avait été commise par une personne physique. Une peine de prison d’une durée X est ainsi convertie en une amende d’un montant Y (113).

Si la loi prévoit un emprisonnement à perpétuité, l’amende est comprise entre 240.000 € et 720.000 € (la conversion d’une peine d’emprisonnement en une amende a été faite en tenant compte de ce qu’un emprisonnement "à perpétuité" constitue une peine privative de liberté présumée effective d’une durée comprise entre 20 à 60 ans, en tenant compte des possibilités d’une éventuelle libération conditionnelle (114).

Si la loi prévoit une peine d’emprisonnement et une amende, ou l’une de ces peines seulement : l’amende minimale sera égale à 500 € multipliés par le nombre de mois correspondant au minimum de la peine privative de liberté, et sans pouvoir être inférieure au minimum de l’amende prévue pour l’infraction (115) ; le maximum s’élève à 2.000 € multipliés par le nombre de mois correspondant au maximum de la peine privative de liberté, sans pouvoir être inférieure au double du maximum de l’amende prévue pour le fait.

Si la loi ne prévoit qu’une peine d’amende : le minimum et le maximum sont ceux prévus par la loi pour le fait infractionnel.

Le montant des amendes applicables en matière de police (contraventions) est compris entre un minimum de 25 € et un maximum de 250 €.

Le montant de ces amendes doit être majoré des décimes additionnels (116).

Toutes les dispositions du Livre Ier du Code pénal sont applicables (117). Il en résulte que le montant des amendes pourra être réduit en-dessous du minimum prévu par la loi s’il y a des circonstances atténuantes (118).

Un exemple pratique illustrera ce qui précède.

Une société occupe 50 ouvriers. Elle omet de respecter les barèmes minimums de rémunération applicables établis par une convention collective sectorielle approuvée par le Roi.

Il y a donc infraction pénale, susceptible de donner lieu à un emprisonnement de huit jours à un mois et à une amende de 26 à 500 €, ou à une de ces peines seulement (article 56, loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires). L’amende doit être multipliée par le nombre de travailleurs concernés, avec un maximum de 50.000 € (article 57, loi du 5 décembre 1968). Elle doit, en outre, être majorée des décimes additionnels, c’est-à-dire en l’espèce multipliée par 41.

En cas de poursuites pénales "classiques" dirigées contre "l’employeur, son préposé ou son mandataire", l’amende pénale sera comprise entre
- un minimum de 26 € x 50 (travailleurs) x 41 = 53.300 €, et

- un maximum de 500 € x 50 (travailleurs) x 41 = 1.025.000 €.

S’il y a des circonstances atténuantes, elle pourra être réduite en-dessous du minimum, sans être inférieure à 40 % du dit minimum (soit à 21.320 €).

En cas de poursuites pénales dirigées contre la société, l’amende susceptible d’être infligée sera comprise entre

- un minimum de 500 € x 50 (travailleurs) x 8/30 (1 mois = 30 jours) x 41 = 273.333 € et

- un maximum de 2.000 € x 50 (travailleurs) x 1 (mois) x 41 = 4.100.000 €. —>

B) La confiscation spéciale (articles 7bis, alinéa 1er, 2°, et 42, C. pén.).

Le juge peut, en outre, ordonner la confiscation spéciale visée à l’article 42 du Code pénal.

Par "confiscation spéciale", il y a lieu d’entendre la confiscation

1° des choses formant l’objet de l’infraction et de celles qui ont servi ou qui ont été destinées à la commettre, quand la propriété en appartient au condamné (par exemple : l’arme du crime) ;

2° des choses qui ont été produites par l’infraction (par exemple des faux billets, fabriqués par des faussaires) ;

3° des avantages patrimoniaux tirés directement de l’infraction, des biens et valeurs qui leur ont été substitués et des revenus de ces avantages investis (il s’agit, de façon générale, du résultat de l’infraction).

Si elle est prononcée à l’égard des personnes morales de droit public et porte sur les choses formant l’objet de l’infraction ou sur celles qui ont servi ou ont été destinées à la commettre, elle ne peut porter que sur des biens civilement saisissables. —>

3° : Le nouvel article 50bis du Code pénal

L’article 10 de la loi du 4 mai 1999 introduit un nouvel article 50bis dans le Code pénal :

Nul ne peut être tenu civilement responsable du paiement d’une amende à laquelle une autre personne est condamnée, s’il est condamné pour les mêmes faits."

L’article 50 du Code pénal établit une solidarité passive à charge des condamnés. Il prévoit que tous les individus (personnes physiques) condamnés pour une même infraction sont solidairement tenus des restitutions et des dommages et intérêts. Ils sont également tenus solidairement des frais lorsqu’ils ont été condamnés par le même jugement ou arrêt.

L’article 50bis atténue ce principe en tenant compte du fait que dans certains cas une personne morale est tenue civilement responsable du paiement des amendes auxquelles des personnes physiques agissant pour son compte ont été condamnées (119).

Il prévoit que, si la personne morale et une personne physique sont condamnées pour les mêmes faits, la personne morale n’est pas civilement responsable du paiement de l’amende à laquelle a été condamnée la personne physique. Le législateur ne veut, en effet, pas que la personne morale dont la responsabilité pénale a été constatée en même temps que celle d’une personne physique, puisse être amenée à supporter deux fois le poids de la condamnation (120). —>

4° : La perte de la personnalité juridique

L’article 11 de la loi du 4 mai 1999 complète l’article 86 du Code pénal en y insérant un nouvel alinéa libellé comme suit :

" La perte de la personnalité juridique de la personne morale condamnée n’éteint pas la peine."

Le décès d’une personne physique condamnée fait disparaître la peine (121).

Lorsque le condamné est une personne morale, la perte de la personnalité juridique ne fait, en revanche, pas disparaître la peine. Le but poursuivi par le législateur, tel qu’il transparaît des travaux préparatoires, est clair : éviter que la personne morale puisse se soustraire à l’exécution de la condamnation en décidant sa dissolution ou en adoptant une autre forme juridique (122).

Cette disposition procède de la même ratio legis que l’article 16 de la loi du 4 mai 1999, introduisant un nouvel article 91 dans le Code pénal (voy. ci-après) : il s’agit d’éviter que, par le recours à la dissolution ou à la perte de la personnalité juridique, une personne morale échappe à toute sanction (123). —>

5° Les mesures provisoires que peut prendre le juge d’instruction en cours de procédure (article 91, nouveau, C. pén., introduit par l’article 16 de la loi du 4 mai 1999)

L’article 16 de la loi du 4 mai 1999 introduit un nouvel article 91 dans le Code pénal.

Cette disposition n’édicte pas, à proprement parler, une "peine". Elle énumère toutefois diverses mesures conservatoires que peut prendre le juge d’instruction afin d’éviter que, d’une manière ou d’une autre, une personne morale échappe à la peine à laquelle elle devrait, en principe, être condamnée (124).

Il nous a, pour cette raison, semblé judicieux de l’examiner sous le chapitre consacré aux peines.

Le nouvel article 91 du Code pénal est libellé comme suit :

" Lorsqu’au cours d’une instruction, le juge d’instruction constate de sérieux indices de culpabilité chez une personne morale, il peut, si des circonstances particulières le requièrent, ordonner les mesures suivantes :

1° la suspension de la procédure de dissolution ou de liquidation de la personne morale ;

2° l’interdiction de transactions patrimoniales spécifiques susceptibles d’entraîner l’insolvabilité de la personne morale ;

3° le dépôt d’un cautionnement dont il fixe le montant, en vue de garantir le respect des mesures qu’il ordonne.

Si les mesures visées à l’alinéa précédent concernent des biens immeubles, il est procédé conformément à l’article 35bis."

Plusieurs conditions doivent être simultanément remplies :

- une instruction pénale est ouverte : il y a eu constitution de partie civile entre les mains du juge d’instruction ou, à l’issue de l’information du ministère public, ce dernier a jugé nécessaire de mettre le dossier à l’instruction. En revanche, une simple plainte à la police locale, à la police fédérale, auprès de l’Inspection sociale ou du parquet ne suffit pas ;

- le juge d’instruction "constate de sérieux indices de culpabilité" dans le chef de la personne morale. Celle-ci doit donc, prima facie, apparaître comme coupable ;

- la décision du juge d’instruction doit être motivée par "des circonstances particulières".

Le juge d’instruction peut ordonner diverses mesures :

- la suspension de la procédure de dissolution ou de liquidation de la personne morale (afin d’éviter que les propriétaires de celle-ci la "tuent" avant que l’action publique ait été menée à son terme. Il s’agit, en d’autres termes, d’éviter que l’oiseau s’envole pour se soustraire à une condamnation. Cette mesure est comparable à la détention préventive) ;

- l’interdiction de transactions patrimoniales spécifiques susceptibles d’entraîner l’insolvabilité de la personne morale (cette mesure s’apparente à la mise sous conseil judiciaire ou à une autre mesure d’interdiction légale) ;

- le dépôt d’un cautionnement dont il fixe le montant, en vue de garantir le respect des mesures qu’il ordonne (cette mesure s’apparente à la liberté sous caution).

Enfin, dans la mesure où l’ordonnance du juge d’instruction concerne des immeubles, des mesures de publicité sont nécessaires, d’où le renvoi à l’article 35bis du Code d’instruction criminelle. —>

5. Modifications apportées à diverses règles de procédure

Les autres dispositions de la loi du 4 août 1999 concernent davantage la procédure devant les juridictions répressives. Dans la mesure où il s’agit, pour l’essentiel, d’une "toilette" des textes existants, nous nous limiterons à une description succincte.

Ainsi,

- l’article 12 introduit un article 2bis dans le Titre préliminaire du Code de procédure pénale. Cette nouvelle disposition prévoit que lorsque des poursuites sont menées à la fois contre une personne morale et contre une personne physique habilitée à la représenter, et cela pour des mêmes faits ou des faits connexes, le tribunal compétent pour connaître des faits dirigés contre la personne morale désigne (le cas échéant d’office) un mandataire ad hoc pour la représenter.

Cette nouvelle disposition tend à rencontrer le cas où il y a conflit d’intérêts entre la personne morale et l’organe qui la représente (125). Il convient que, dans ce cas, la personne morale soit représentée par un autre mandataire que l’organe poursuivi.

- l’article 13 prévoit que l’action publique est éteinte par la mort de l’inculpé ou par la clôture de la liquidation, la dissolution judiciaire ou la dissolution sans liquidation de la personne morale. Il s’agit d’une cause d’extinction de l’action publique, en ce sens que des poursuites ne seront plus possibles ; en revanche, si une peine a déjà été prononcée, elle subsistera (126).

- l’article 18 prévoit que le prévenu comparaîtra en personne s’il s’agit d’une personne physique, mais que les autres parties (en ce compris le prévenu, personne morale) pourront comparaître par avocat. La personne physique pourra toutefois comparaître par avocat dans des affaires relatives à des délits qui n’entraînent pas une peine de prison à titre principal, ou dans les débats qui ne portent que sur une exception, sur un incident étranger au fond ou sur les intérêts civils ;

- les articles 19 et 20 complètent les articles 600 et 601 du Code d’instruction criminelle. En cas de condamnation pénale prononcée contre une personne morale, le greffier de la juridiction ayant prononcé la sanction pénale consignera celle-ci dans le registre reprenant les condamnations prononcées par la juridiction en question. Un extrait devra être transmis au greffe de la juridiction où les statuts de la personne morale ont été déposés. A défaut de dépôt de statuts en Belgique ou s’il s’agit d’une personne morale de droit public, les extraits seront transmis au greffe du tribunal de première instance de Bruxelles.

- l’article 21 introduit un article 18bis dans la loi du 29 juin 1964 concernant la suspension, le sursis et la probation. Cette nouvelle disposition établit le montant des amendes correspondantes aux peines d’emprisonnement visées aux articles 3, alinéa 1er, 8, § 1er, alinéas 1er et 4, 13, §§ 1er et 4, alinéa 2, 14, § 1er, de la loi du 29 juin 1964. —>

6. : Entrée en vigueur

La loi du 4 mai 1999 a été publiée au Moniteur belge du 22 juin 1999.

Elle ne contient aucune disposition transitoire, ce qui en pratique est source de nombreuses incertitudes.

Elle est donc entrée en vigueur le dixième jour suivant celui de sa publication au Moniteur, à savoir le 2 juillet 1999 (127).

En ce qu’elle institue une nouvelle catégorie de personne pénalement punissable, elle constitue une loi de "droit pénal" au sens de l’article 2 du Code pénal et de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Elle s’applique donc avec effet immédiat, aux infractions commises à partir du 2 juillet 1999. Elle ne peut, par contre, rétroagir et déboucher sur une condamnation relative à des infractions commises avant cette date, mais qui soit feraient l’objet de procès-verbaux dressés après cette date, soit feraient l’objet de procédures judiciaires introduites après cette date mais concernant des faits antérieurs à cette date, soit feraient l’objet de procédures judiciaires introduites avant cette date mais sont toujours pendantes. (128). —>

Section V : Les principales infractions de droit pénal social

La grande majorité des décisions de justice rendues en matière d’application du droit pénal social et qui ont donné lieu à publication dans une revue spécialisée concernent des cas où l’employeur ne s’est pas, en tout ou partie, acquitté de son obligation de payer la rémunération (entendue au sens large, en ce compris la prime de fin d’année, le pécule de vacances, les indexations, la rémunération des heures supplémentaires et celle des jours fériés) (129).

D’autres manquements donnent parfois lieu à poursuites pénales :

- non-déclaration de travailleurs à l’O.N.S.S. (130) ;

- infraction au R.G.P.T. et à la loi du 5 mai 1888 relative à l’inspection des établissements dangereux, insalubres ou incommodes, et des machines et chaudières à vapeur (131) ;

- violation de conventions collectives approuvées par arrêté royal (132) ;

- infraction à la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs (133) ;

- obstacle à la surveillance et non-délivrance des documents et pièces réclamées par les inspecteurs sociaux (134) ;

- violation, par des transporteurs par route établis en Belgique, des dispositions européennes relatives à la durée du travail, même si elles ont été commises sur le territoire d’un autre Etat membre de l’Union Européenne (135) ;

- infraction à la loi du 16 mars 1971 sur le travail (heures supplémentaires prestées hors des cas prévus par la loi, etc...) (136). —>

Section VI : Les sanctions alternatives

De nombreuses lois sociales prévoient, à côté des sanctions officiellement qualifiées de pénales, l’application de diverses sanctions (le plus souvent qualifiées de "civiles" ou d’"administratives") destinées à punir l’employeur qui ne se sera pas conformé aux obligations qui lui incombent.

Sans être exhaustif, car l’énumération de ces différentes sanctions et l’analyse détaillée de leur régime juridique excède les limites de la présente étude, nous pouvons citer

- l’ancien article 30ter, § 6, de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (prévoyant, selon les infractions envisagées, des sommes forfaitaires déterminées indépendamment de l’existence d’un dommage causé à l’O.N.S.S.) ;

- l’article 35, alinéa 4, de la même loi ("En cas de non-assujettissement d’une ou de plusieurs personnes à l’application de la présente loi, le juge condamne d’office l’employeur ... au paiement à l’Office national de sécurité sociale d’une indemnité égale au triple des cotisations éludées sans qu’elle puisse être inférieure à 51.000 FB par personne occupée et ce par mois ou par fraction de mois. Ce montant est adapté en fonction de l’évolution des salaires et des taux des cotisations de sécurité sociale.") ;

- l’ancien article 12bis de la loi du 30 juin 1971 ("Sont tenus de payer d’office à l’Office national de sécurité sociale une indemnité égale au triple des cotisations prévues à l’article 38, §§ 2 et 3, de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale, calculées sur la base du montant du revenu minimum mensuel moyen fixé par une convention collective de travail conclue au sein du Conseil national du travail ... l’employeur et les personnes déterminées par le Roi en exécution de l’article 4, paragraphe 2, de l’arrêté royal n°5 du 23 octobre 1978, relatif à la tenue des documents sociaux, à qui une amende administrative est infligée ...").

Dans la mesure où ces sanctions sui generis poursuivent non un but indemnitaire, mais un but répressif, elles ont clairement un caractère pénal.

A notre avis, le juge appelé à se prononcer en la matière devrait faire application des principes généraux du droit pénal rappelés dans la présente étude et, le cas échéant, pourrait

- ordonner la suspension du prononcé du jugement ;

- prononcer une condamnation avec sursis ;

- réduire l’amende en-dessous du minimum légal, par admission des circonstances atténuantes ;

- dans la mesure où le texte litigieux prévoit une "fourchette" entre un minimum et un maximum, procéder à une juste évaluation de la sanction (principe de l’individualisation des peines) ;

- le cas échéant, conclure à la prescription de la sanction litigieuse par application des règles relatives à la prescription en matière pénale ;

- en cas d’adoption ultérieure d’une loi plus favorable, notamment d’une loi abrogeant la norme dont le non-respect est sanctionné pénalement, considérer que la loi nouvelle rétroagit, ce qui a pour conséquence qu’aucune sanction financière ne peut plus être infligée au contrevenant pour des faits qui, commis avant l’abrogation, n’ont pas encore été jugés au moment de la dite abrogation (137) ;

La Cour d’arbitrage s’est récemment prononcée à deux reprises en la matière :

- le 15 septembre 1999, elle a dit pour droit que la sanction prévue à l’article 35, alinéa 4, de la loi du 27 juin 1969 s’analysait en une sanction pénale, et qu’il existait une discrimination (au sens des articles 10 et 11 de la Constitution) entre l’employeur sanctionné pénalement (qui pouvait bénéficier de la suspension et du sursis) et l’employeur sanctionné administrativement (qui ne pouvait en bénéficier) (138) ;

- le 7 décembre 1999, lorsqu’elle a conclu au caractère pénal des sanctions financières prévues par l’ancien article 30ter, § 6, de la loi du 27 juin 1969, et dit pour droit que la disposition incriminée violait les articles 10 et 11 de la Constitution en ce que celui qui comparaît devant le tribunal du travail pour violation des paragraphes 4 ou 5 du même article ne pouvait se voir infliger une amende inférieure au minimum légal alors que l’employeur poursuivi pénalement pour les mêmes faits pouvait bénéficier des circonstances atténuantes prévues par l’article 85 du Code pénal, et en ce que le juge du tribunal du travail ne pouvait exercer un contrôle complet sur les amendes fondées sur les dispositions litigieuses (139). —>

CHAPITRE III : LA REPRESSION ADMINISTRATIVE

—>

Section I : Raison d’être d’une répression administrative

La répression pénale des infractions aux lois sociales présente plusieurs inconvénients.

A. Tout d’abord, la répression pénale est souvent considérée comme obsolète par rapport à l’état actuel des mentalités. Ainsi, le profane a difficile à comprendre que des "délits sociaux", apparaissant à bien des égards comme peu graves (non-paiement de cotisations de sécurité sociale, occupation de main-d’oeuvre "en noir", tenue incomplète des documents sociaux ...) puissent donner lieu à des peines correctionnelles à l’instar de celles qui sont prononcées à l’égard de personnes déclarées responsables d’infractions jugées plus graves par la morale sociale comme, par exemple, des actes de violence (140).

Il n’en va autrement que lorsque l’infraction a occasionné à autrui un préjudice corporel, ou est susceptible de l’occasionner (violation des dispositions relatives à la protection de la santé des travailleurs, à la sécurité et à la salubrité du travail, à la protection de l’environnement).

B. De plus, l’application de sanctions pénales semble de moins en moins dissuasive vis-à-vis des délinquants. Dans la mesure où, à l’heure actuelle, à peu près toutes les dispositions de droit social sont assorties de sanctions pénales, la sanction pénale elle-même en vient à être dépréciée et à perdre de son caractère "dégradant" et, de ce fait, dissuasif (141). Cette affirmation doit toutefois être nuancée : ainsi, devant le tribunal correctionnel, l’inculpé doit comparaître en personne. L’obligation, pour un chef d’entreprise ou un directeur du personnel, de devoir prendre place au banc des prévenus comme un délinquant de droit commun peut avoir un effet "infamant" et, de ce fait, dissuasif.

C. La justice pénale fonctionne souvent avec lenteur et les juridictions répressives du pays connaissent un important arriéré causé, notamment, par le nombre de causes à traiter ainsi que par des cadres limités. De plus, en raison de la complexité des dossiers, les procès portant sur le droit pénal social durent généralement fort longtemps. Cela est, en particulier, le cas lorsque la cause concerne plusieurs prévenus, le nombre des parties étant de nature à impliquer des incidents de procédure pouvant retarder le déroulement du procès.

D. De plus, les poursuites pénales étaient, jusqu’il y a peu, inefficaces contre les personnes morales. En vertu de l’adage "societas delinquere potest, sed puniri non potest" (une société peut commettre une infraction, mais non être punie), seuls les personnes physiques, organes de la société, pouvaient être punies, mais non la personne morale elle-même (142).

E. Enfin, les sanctions pénales infligées demeurent, le plus souvent, lettre morte en raison du fait qu’en vertu de la politique criminelle en vigueur au niveau national, les peines de prison (seules sanctions vraiment dissuasives) inférieures à 6 mois ne sont plus exécutées. Or, les infractions de droit pénal social sont, le plus souvent, punies d’une peine de prison d’une durée inférieure.

La nécessité est dès lors apparue de prévoir à côté des sanctions proprement pénales, des peines de substitution efficaces, pouvant être appliquées rapidement, éventuellement à des personnes morales, et qui correspondent davantage à l’état actuel des mentalités.

La loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicables en cas d’infraction à certaines lois sociales tend à atteindre cet objectif. Elle institue un régime d’amendes qualifiées officiellement d’"administratives" mais, en réalité, obéissant à un régime proche des amendes officiellement qualifiées de pénales. Ne sont, ainsi, punissables administrativement que des manquements susceptibles de donner lieu à application de sanctions pénales ; l’application de la sanction administrative exclut l’application de sanctions pénales. La sanction administrative est ainsi, d’emblée, présentée comme une sanction pénale de substitution (143).

La Cour d’arbitrage a ainsi décidé, dans son arrêt du 18 novembre 1992 (144) que la matière des amendes administratives prévues par la loi du 30 juin 1971 était soumise aux principes généraux du droit pénal (145). Cette opinion était déjà celle de certaines juridictions de fond (146).

La Cour d’arbitrage a confirmé cette jurisprudence par arrêts rendus les 14 juillet 1997 (147)
et 30 juin 1999 (148).

Cette sanction ne frappe que l’employeur, même si l’infraction a été commise par un préposé ou un mandataire (149).

Cette loi ne fait pas double emploi avec la loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales. Elle ne trouve, en effet, à s’appliquer que dans la mesure où le parquet, ou l’auditorat du travail, aura décidé de classer le dossier sans suite pénale. En revanche, chaque fois que des poursuites pénales auront été mises en oeuvre à l’encontre de l’employeur-personne morale, le praticien devra se référer à la loi du 4 mai 1999. —>

Section II : L’économie générale de la répression administrative

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§ 1er : Les faits pouvant donner lieu à répression administrative

A. L’optique de la loi du 30 juin 1971 est de remplacer la répression pénale par la répression dite "administrative". Très logiquement, les faits pouvant donner lieu à une répression administrative sont, avant tout, des faits susceptibles de donner lieu à des poursuites pénales.

L’article 4, alinéa 1er, de la loi du 30 juin 1971 est explicite à ce sujet :

" Les infractions aux lois et arrêtés prévues aux articles 1er et 1erbis font l’objet soit de poursuites pénales, soit d’une amende administrative."

Quasiment toutes les infractions de droit pénal social sont susceptibles de donner lieu à répression administratives à l’encontre de l’employeur.

B. Certaines infractions sont relativement mineures. Elles sont énumérées à l’article 1er de la loi du 30 juin 1971.

Citons, parmi elles,

- les infractions à la loi du 16 mars 1971 sur le travail (150) ;

- les infractions à la loi du 4 janvier 1974 relative aux jours fériés et à ses arrêtés d’exécution (151) ;

- les infractions à la loi du 8 avril 1965 instituant les règlements de travail ainsi qu’à ses arrêtés d’exécution (152) ;

- les infractions à la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs (153) ;

- certaines infractions en matière de tenue des documents sociaux (154) ;

- les infractions prévues par la législation applicable en matière de fermeture d’entreprise et de licenciement collectif (155) ;

- la violation d’une convention collective de travail rendue obligatoire par le Roi (156) ;

- le fait de ne pas instituer dans l’entreprise un conseil d’entreprise, ou encore d’entraver l’exercice de ses missions, notamment en ne lui fournissant pas les renseignements prévus par la loi, par un arrêté d’exécution ou une convention collective de travail approuvée par arrêté royal (157) ;

- les infractions aux dispositions du Règlement Général pour la Protection du Travail (R.G.P.T.) (158) ;

- le fait d’enfreindre le principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes (159) ;

- les violations de certaines dispositions de la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs ou à ses arrêtés d’exécution (160).

Ces infractions sont susceptibles de donner lieu à une amende administrative dont le montant est compris entre 50 € et 1.250 €.

C. L’article 1erbis de la loi du 30 juin 1971 énumère des infractions plus graves.

Sont ainsi visés les manquements

- en matière d’occupation de main-d’oeuvre étrangère n’ayant ni permis de travail ni permis de séjour. L’amende administrative est comprise entre 3.750 € et 12.500 € ;

- en matière d’occupation de main-d’oeuvre étrangère disposant d’un titre de séjour (généralement un visa touristique) mais non d’un permis de travail. L’amende administrative est comprise entre 375 € et 2.500 € ;

- à certaines dispositions de l’arrêté royal du 25 novembre 1991 relatif à l’emploi et au chômage ;

- aux articles 15, 2°, et 16 de la loi du 16 novembre 1972 concernant l’inspection du travail (obstacle à la surveillance exercée par l’inspection sociale, refus de se conformer aux injonctions des inspecteurs sociaux en matière de sécurité du travail). L’amende administrative est comprise entre 1.875 € et 9.375 € ;

- à la tenue et à la délivrance de certains documents sociaux. L’amende administrative est, selon le cas, comprise entre 750 € et 3.750 € (en ce qui concerne le travail des étudiants), et entre 1.875 € et 9.375 € (en ce qui concerne la tenue du registre du personnel, celle du compte individuel, du registre des présences, voire de la carte d’identité sociale) ;

- aux dispositions de l’arrêté royal du 22 février 1998 instaurant une déclaration immédiate à l’emploi (DIMONA) et à l’arrêté royal du 24 septembre 1998 instaurant une déclaration immédiate de l’emploi des intérimaires (l’amende est comprise entre 750 € et 3.750 €) ;

- à certaines dispositions relatives au travail à temps partiel. L’amende administrative est comprise entre 1.000 € et 5.000 € ;

- aux dispositions du "Plan Global" de 1993 relatives à la modération des salaires. L’amende administrative est comprise entre 1.000 € et 5.000 € ;

- à diverses dispositions de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l’exécution de leur travail ;

- aux dispositions de la loi du 28 janvier 1999 relative aux garanties que doivent présenter les substances et préparations en matière de sécurité et de santé des travailleurs en vue de leur bien-être ou de ses arrêtés d’exécution (l’amende est comprise entre un minimum de 250 € et un maximum de 25.000 €).

L’amende administrative n’est pas majorée de décimes additionnels.

D. Dans la plupart des cas, l’amende administrative est appliquée autant de fois que l’infraction a été commise. Dans certains cas, la loi prévoit un montant maximum (161).

De plus, des règles spéciales sont prévues

- en cas de concours de plusieurs infractions "mineures" entre elles (162) ;

- en cas de concours d’une ou plusieurs infractions "mineures" avec une ou plusieurs infractions "majeures" ou en cas de concours de plusieurs infractions "majeures" entre elles (163).

D.1. Lorsque la même infraction "mineure" (c’est-à-dire visée à l’article 1er de la loi du 30 juin 1971) est commise plusieurs fois, le montant de l’amende est multiplié par le nombre de travailleurs occupés en violation des dispositions méconnues, avec un maximum de 20.000 €.

Exemple :

Un employeur occupe huit travailleurs. Il ne respecte pas les barèmes de rémunération établis par une convention collective de travail sectorielle approuvée par arrêté royal.

Cette infraction peut donner lieu à des poursuites pénales (article 56, loi du 5 décembre 1968) ou à une amende administrative comprise entre 50 € et 1.250 €.

En vertu de l’article 11, alinéa 1er, de la loi du 30 juin 1971, ce montant sera multiplié par le nombre de travailleurs concernés.

L’amende administrative totale sera

- d’au moins 8 x 50 € = 400 € ;

- d’au plus 8 x 1.250 € = 10.000 €.

D.2. Si plusieurs infractions "mineures" sont commises, le montant total de l’amende administrative est obtenu en cumulant le montant (le cas échéant multiplié par le nombre de travailleurs concernés) de ses diverses composantes.

Reprenons l’exemple précédent. Outre le non-respect des barèmes de rémunération, l’employeur a négligé d’établir un règlement de travail et, à plus forte raison, d’en délivrer un exemplaire à chaque travailleur.

En outre, il méconnaît également la législation sur la durée du travail et celle sur les jours fériés. Tous ces manquements sont passibles de sanctions pénales et d’amendes administratives.

Il y a donc commission de quatre infractions "mineures", chaque fois pour huit travailleurs.

Par application de l’article 11, alinéa 1er, de la loi du 30 juin 1971, le montant de l’amende administrative doit être multiplié par le nombre de travailleurs concernés pour les infractions suivantes :

- infraction à la législation sur la durée du travail ;

- infraction à la législation sur les jours fériés ;

- infraction à la législation sur les conventions collectives de travail (non-respect des barèmes de rémunération).

De plus, en vertu de l’article 12, alinéa 1er, de la loi du 30 juin 1971, le montant des diverses amendes administratives devra être cumulé.

Le montant total de l’amende administrative pourra être

- d’au moins 3 x 8 x 50 €, soit de 1.200 €, pour les trois infractions à coefficient multiplicateur, à majorer de 1 x 50 € pour le non-établissement d’un règlement de travail (infraction pour laquelle il n’existe pas de coefficient multiplicateur).

Total : 1.250 € ;

- d’au plus 3 x 8 x 1.250 € = 30.000 € pour les trois infractions à coefficient multiplicateur, à majorer de 1 x 1.250 € pour le non-établissement d’un règlement de travail.

Total théorique : 31.250 €. Ce montant est toutefois plafonné à 20.000 € en vertu de l’article 11, alinéa 1er, de la loi du 30 juin 1971.

D.3. Lorsque la même infraction "majeure" est commise plusieurs fois, l’amende administrative est, en règle, multipliée par le nombre de travailleurs pour lesquels les dispositions légales ont été méconnues, avec un maximum de 10.000 €. Ce montant maximum n’est toutefois pas applicable en cas d’occupation de main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un permis de travail, ni d’un permis de séjour.

Exemples :

(a) Une entreprise occupe des travailleurs à temps partiel. Sept (7) d’entre eux travaillent en-dehors de l’horaire qui a fait l’objet de la publicité prévue par les articles 157 et 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989.

L’amende administrative est comprise entre un minimum de 1.000 € et un maximum de 5.000 € (article 1erbis, § 1^er, 6°, loi du 30 juin 1971).

Elle doit être multipliée par le nombre de personnes concernées par le manquement.

L’amende administrative totale sera

- d’au moins 7 x 1.000 € = 7.000 € ;

- d’au plus 7 x 5.000 € = 35.000 €.

(b) Une entreprise a, entre le 10 janvier 1994 et le 31 décembre 1996, accordé à 50 de ses cadres une augmentation de rémunération interdite par le "Plan Global".

L’amende administrative est comprise entre 1.000 € et 5.000 €, à multiplier par le nombre de personnes concernées par le manquement.

L’amende administrative totale sera

- d’au moins 50 x 1.000 € = 50.000 € ;

- d’au plus 50 x 5.000 € = 250.000 €, montant ramené à 100.000 € en raison du "plafond" prévu par l’article 11, alinéa 2, de la loi du 30 juin 1971.

D.4. En cas de concours de plusieurs infractions "majeures" ou en cas de concours d’une ou de plusieurs infractions "mineures" avec une ou plusieurs infractions "majeures", le montant des amendes administratives (le cas échéant multiplié) est cumulé sans qu’il puisse excéder 120.000 €. Ce montant maximum n’est toutefois pas applicable en cas de concours d’une ou de plusieurs infractions avec l’occupation de travailleurs étrangers ne possédant ni permis de travail, ni permis de séjour. —>

Exemples :

(a) Une entreprise de construction occupe "en noir" 15 Pakistanais disposant d’un visa touristique valable trois mois, mais non d’un permis de travail.

Elle ne respecte pas, en ce qui concerne ces clandestins, la plupart des lois sociales.

Il y a donc infraction

- à l’article 12, 2°, de la loi du 30 avril 1999 relative à l’occupation des travailleurs étrangers (ancien article 27, 2°, a), de l’arrêté royal n°34 (main-d’oeuvre étrangère), remplacé par l’article 140, 1°, a), de la loi du 24 décembre 1999 portant des dispositions sociales et diverses, M.B., 21 décembre 1999), susceptible de déboucher sur une amende administrative comprise entre 375 € et 2.500 € par travailleur ;

- à la loi du 27 juin 1969 (sécurité sociale des travailleurs salariés, déclarations à l’O.N.S.S. et paiement de cotisations de sécurité sociale), non susceptible d’être sanctionnée administrativement ;

- à l’article 4 de l’arrêté royal n°5 du 23 octobre 1978 (documents sociaux), susceptible de donner lieu à une amende administrative comprise entre 1.875 € et 9.375 € par travailleur ;

- à la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, susceptible de donner lieu à une amende administrative comprise entre 500 € et 1.250 € (ce montant ne doit pas être multiplié par le nombre de travailleurs concernés) ;

- à la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail, non susceptible d’être sanctionnée administrativement ;

- à la loi du 8 avril 1965 instituant les règlements de travail, susceptible de déboucher sur une amende administrative comprise entre 50 € et 1.250 € (ce montant ne doit pas être multiplié par le nombre de travailleurs concernés) ;

- aux lois coordonnées sur les vacances annuelles (non susceptibles d’être sanctionnées administrativement) ;

- à l’article 57 du C.I.R./1992, non susceptible d’être sanctionné administrativement ;

- aux lois coordonnées du 14 juillet 1994 sur l’assurance maladie-invalidité (non susceptible d’être sanctionnée administrativement) ;

- aux conventions collectives sectorielles prévoyant des rémunérations barémiques minimales (loi du 5 décembre 1968), susceptibles d’entraîner une amende administrative comprise entre 50 € et 1.250 € par travailleur concerné ;

- à la loi du 16 mars 1971 sur le travail, susceptible d’entraîner une amende administrative comprise entre 50 € et 1.250 € par travailleur concerné.

Seules nous intéressent ici les amendes administratives. Le délinquant sera poursuivi pénalement pour les autres infractions.

L’amende administrative globale sera composée des postes suivants :

- main-d’oeuvre étrangère :

- minimum de 15 x 375 € = 5.625 € ;
- maximum de 15 x 2.500 € = 37.500 € ;

- documents sociaux :

- minimum de 15 x 1.875 € = 28.125 € ;
- maximum de 15 x 9.375 € = 140.625 € ;

- rémunération des travailleurs :

- minimum de 50 € ;
- maximum de 1.250 € ;

- règlement de travail :

- minimum de 50 € ;
- maximum de 1.250 € ;

- convention collective (barèmes) :

- minimum de 15 x 50 € = 750 € ;
- maximum de 15 x 1.250 € = 18.750 € ;

- loi du 16 mars 1971 sur le travail :

- minimum de 15 x 50 € = 750 € ;
- maximum de 15 x 1.250 € = 1.875 €.

Le montant total de l’amende administrative pourra donc être compris entre

- un minimum de 35.350 €, et

- un maximum de 218.125 €, plafonné à 120.000 €.

L’application éventuelle de l’article 65 du Code pénal pourra avoir pour conséquence la condamnation du délinquant à une amende d’un montant inférieur.

(b) Si les 15 Pakistanais visés ci-avant n’avaient ni permis de travail, ni permis de séjour, le montant des amendes administratives seraient les mêmes, sous les réserves suivantes :

- l’infraction à l’article 12, 1°, de la loi du 30 avril 1999 relative à l’occupation des travailleurs étrangers, impliquant une amende administrative comprise entre un minimum de 3.750 € et un maximum de 12.500 € par travailleur, pourrait se monter à

- un minimum de 15 x 3.750 € = 56.250 € ;

- un maximum de 15 x 12.500 € = 18.750 € ;

- le "plafond" de 120.000 € ne serait pas applicable.

L’amende administrative totale serait alors comprise entre

- un minimum de 85.975 €, et

- un maximum de 368.125 €.

E. Le montant des amendes administratives peut être doublé en cas de récidive dans l’année suivant la décision infligeant l’amende administrative (164).

F. L’amende administrative ne peut être infligée qu’à l’employeur, même si l’infraction a été commise par un préposé ou un mandataire (165). —>

§ 2 : La procédure de répression administrative

La répression administrative est organisée en deux phases :

- une phase administrative, au cours de laquelle, s’il y a lieu, une amende administrative est infligée ;

- une phase judiciaire, au cours de laquelle l’employeur peut introduire un recours contre l’amende administrative qui lui a été infligée.

Suite aux arrêts rendus le 14 juillet 1997 par la Cour d’arbitrage, le législateur a apporté certaines modifications à la répression administrative des infractions aux lois sociales. Ces modifications ont été introduites dans la loi du 30 juin 1971 par le Chapitre X de la loi du 13 février 1998 (M.B., 19 février 1998). —>

1. La phase administrative

1. La répression administrative commence par l’établissement d’un procès-verbal par un agent qualifié (généralement un membre de l’Inspection des lois sociales).

2. Ce procès-verbal est transmis au ministère public (généralement l’auditeur du travail). Un exemplaire du procès-verbal est transmis au fonctionnaire désigné par le Roi, c’est-à-dire au Directeur général du service des études du Ministère de l’Emploi et du Travail (appelé ci-après "le Directeur général"). Une copie est transmise à l’employeur (166).

3. Initialement, le ministère public décidait, compte tenu de la gravité de l’infraction, s’il y a lieu à poursuites pénales (167).

Depuis sa modification par la loi du 13 février 1998, le nouvel article 5 de la loi du 30 juin 1971 prévoit que

- l’occupation de main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un permis de travail ni d’un permis de séjour sera poursuivie pénalement, à moins que le ministère public ne juge, compte tenu de la gravité de l’infraction, qu’il n’y a pas lieu à poursuites pénales ;

- les autres infractions visées aux articles 1er et 1erbis de la loi du 30 juin 1971 seront poursuivies administrativement, à moins que le ministère public ne juge, compte tenu de la gravité de l’infraction, qu’il y a lieu à poursuites pénales.

Initialement, le ministère public disposait d’un délai de six mois pour prendre attitude à ce sujet et en informer le Directeur général (168). Ce délai n’était toutefois pas prescrit à peine de nullité.

Depuis sa modification par l’article 78 de la loi du 13 février 1998, le nouvel article 7 de la loi du 30 juin 1971 prévoit que

- le délai de réflexion du ministère public est de deux mois à compter de la réception du procès-verbal, pour toutes les infractions autres que l’occupation de main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un permis de travail, ni d’un titre de séjour ;

- il reste toutefois fixé à six mois en ce qui concerne l’occupation de main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un permis de travail, ni d’un titre de séjour.

Il résulte des nouveaux articles 5 et 7 de la loi du 30 juin 1971

- qu’en cas d’occupation de main-d’oeuvre étrangère en séjour illégal, les poursuites seront en principe pénales, à moins que l’auditeur du travail en décide autrement dans les six mois ;

- que pour toutes les autres infractions, il y aura en principe classement sans suite pénale et répression administrative, à moins que l’auditeur du travail en décide autrement dans les deux mois.

4. L’exercice de poursuites pénales exclut l’application d’une amende administrative, même si un acquittement les clôture (169).

5. En principe, les infractions les plus graves devraient donner lieu à poursuites pénales. En raison de l’absence d’une politique criminelle à l’échelle nationale, chaque auditorat applique ses propres règles, ce qui a parfois pour conséquence qu’une même infraction donne lieu à poursuites pénales dans un arrondissement, à classement sans suite et à répression administrative dans un autre.

6. Lorsque le ministère public renonce à poursuivre ou omet de notifier sa décision au Directeur général dans le délai imparti, le Directeur général met l’employeur en demeure de faire valoir ses observations quant à l’infraction qui a été constatée.

Après avoir recueilli ses observations, il inflige, le cas échéant, une amende administrative (170).

7. La loi du 30 juin 1971 ne prévoit pas la possibilité, pour le Directeur général, de "classer sans suite" le dossier sur le plan administratif. En pratique toutefois, si l’infraction lui semble de peu d’importance, il lui arrive de "classer sans suite" en ne poursuivant pas sur le plan administratif au motif que les poursuites lui semblent inopportunes. Le cas échéant, un tel "classement sans suite administratif" mènera à l’extinction, par prescription, de l’action publique comme de l’action de l’administration.

8. A défaut de "classement sans suite administratif", l’article 1erter de la loi du 30 juin 1971, tel qu’introduit par l’article 76 de la loi du 13 février 1998, prévoit en son alinéa 1er que

" Le fonctionnaire visé à l’article 4 peut, s’il existe des circonstances atténuantes, infliger une amende administrative inférieure aux montants minima visés aux articles 1er et 1erbis, sans que l’amende puisse être inférieure à 40 % du minimum des montants visés aux articles précités ou, lorsqu’il s’agit des infractions prévues à l’article 1erbis, 1°, a), sans que l’amende puisse être inférieure à 80 % du minimum du montant visé à cet article."

L’article 1erbis, § 1er, 1°, a), vise le cas de l’occupation de main-d’oeuvre étrangère n’ayant ni permis de travail, ni titre de séjour, alors que l’un et l’autre sont requis.

9. La décision infligeant l’amende administrative est, en tant qu’acte administratif, motivée. Elle est notifiée à l’employeur par lettre recommandée à la poste en même temps qu’une invitation à payer le montant de l’amende dans un délai de trois mois (171).

Cette notification éteint l’action publique qui, jusque-là, aurait pu être mise en mouvement par l’auditeur du travail (172).

10. L’amende administrative doit être acquittée par versement ou virement au C.C.P. du Ministère de l’Emploi et du Travail au moyen des bulletins de virement joints à la décision infligeant l’amende (173). A défaut, le montant de l’amende est récupéré par l’Administration de la taxe sur la valeur ajoutée, de l’enregistrement et des domaines (174). —>

2. La phase judiciaire

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2.1. Le recours au pouvoir judiciaire

Dans la mesure où l’amende administrative est, en réalité, une sanction pénale (Sur cette problématique, voy. ci-avant, Section I), l’employeur condamné peut exercer un recours devant un organe du pouvoir judiciaire habilité à se prononcer sur le bien-fondé de la sanction et, le cas échéant, sur son importance.

Cette solution résulte directement de l’article 6, § 1er, de la Convention européenne des droits de l’Homme du 4 novembre 1950, prévoyant que toute personne peut introduire, devant "un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ... du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Par "accusation en matière pénale" est notamment visée la matière des amendes administratives (175).

L’article 8 de la loi du 30 juin 1971 prévoit expressément la possibilité d’introduire un tel recours (176). —>

2.2. La procédure judiciaire proprement dite

1. L’employeur contestant la décision du Directeur général saisit le tribunal du travail compétent ratione loci par voie de requête déposée dans les deux (2) mois suivant la notification de la décision.

L’introduction de la procédure judiciaire suspend l’exécution de la décision (article 8, loi du 30 juin 1971, tel que modifié par l’article 141 de la loi du 24 décembre 1999. Auparavant, l’introduction d’un recours judiciaire n’avait pas d’effet suspensif, sauf si l’infraction litigieuse consistait en l’occupation de main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un titre de séjour, ni d’un permis de travail).

L’on peut s’interroger sur la portée du terme "notification". S’agit-il de la date d’envoi de la décision par recommandé ou de la date à laquelle la décision est reçue (ou aurait normalement pu être reçue) par l’employeur ?

La question est d’importance car le recours peut fort bien être introduit auprès du tribunal du travail plus de deux mois après l’envoi de la lettre recommandée contenant la sanction, mais moins de deux mois après sa réception par le contrevenant.

A notre avis, par "notification", il y a lieu d’entendre la date d’envoi de la décision administrative par recommandé.

En effet,

- la loi du 30 juin 1971 ne définit pas le terme "notification" ;

- comme l’amende administrative a clairement la nature d’une sanction pénale, force est de se référer au Code d’instruction criminelle, celui-ci étant le droit commun de toutes les procédures répressives ;

- celui-ci ne définissant pas davantage la "notification", force est de se rabattre sur le Code judiciaire puisque celui-ci constitue, en vertu de son article 2, le droit commun de la procédure ;

- l’article 32, 2°, du Code judiciaire définit la notification comme étant le dépôt à la poste d’un acte de procédure envoyé par recommandé.

A notre connaissance, la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur la question. Le débat reste, dès lors, ouvert.

2. Devant le tribunal du travail, le Directeur général joue le même rôle que le ministère public ou la partie civile devant le juge correctionnel : étant partie poursuivante, la charge de la preuve lui incombe (177).

3. Le tribunal bénéficie d’une compétence de pleine juridiction.

Il vérifie tant la légalité de la sanction (c’est-à-dire la régularité de la procédure et l’existence d’une infraction à une disposition assortie de sanctions pénales) que le montant de celle-ci (178). En d’autres termes, il joue en matière "administrative" le même rôle que le tribunal correctionnel dans les matières officiellement qualifiées de "pénales". Il vérifie, le cas échéant, l’existence de l’élément intentionnel de l’infraction comminée. S’il arrive à la conclusion que l’élément matériel ou l’élément intentionnel de l’infraction fait défaut, il met à néant la décision du Directeur général et "acquitte", de ce fait, l’employeur.

S’il conclut à l’existence de l’infraction, il ne peut augmenter le montant de l’amende infligée par le Directeur général (179). Il peut soit le confirmer, soit le réduire (180), mais la loi du 30 juin 1971 ne prévoyait initialement pas qu’il puisse, par admission des circonstances atténuantes, infliger une amende inférieure au minimum légal, accorder la suspension du prononcé du jugement, ou encore assortir celui-ci d’un sursis ou de mesures de probation (181). Par contre, la juridiction répressive de droit commun peut, par admission des circonstances atténuantes, réduire le montant comminé en-dessous du minimum légal, prononcer la suspension du prononcé, voire ne prononcer qu’une condamnation avec sursis total ou partiel assorti, le cas échéant, d’une mesure de probation.

La loi du 30 juin 1971 a, sur ce point, été modifiée par le Chapitre X de la loi du 13 février 1998. Désormais, tant la décision administrative infligeant l’amende que les décisions judiciaires rendues sur recours de l’employeur pourront, s’il existe des circonstances atténuantes, infliger une amende inférieure au minimum prévu par la loi.

Le montant de l’amende ne pourra toutefois être inférieur

- à 80 % du minimum légal, en cas d’occupation de main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un permis de travail, ni d’un permis de séjour, alors que de tels titres sont requis ;

- à 40 % du minimum légal, dans tous les autres cas (182).

Cette modification législative s’imposait dès lors que, par arrêts rendus le 14 juillet 1997, la Cour d’arbitrage avait considéré comme inconstitutionnel le fait qu’en cas de circonstances atténuantes l’employeur poursuivi administrativement ne pouvait se voir infliger une amende administrative inférieure au minimum prévu par la loi, alors qu’il en allait autrement en cas de poursuites pénales (183).

4. Un appel peut être interjeté devant la Cour du travail par la partie ayant succombé.

L’arrêt peut, le cas échéant, donner lieu à un pourvoi en cassation. —>

§ 3 : Conséquences de la nature "pénale" des amendes administratives

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1. Application de circonstances atténuantes aux personnes morales

De très nombreuses décisions judiciaires ont considéré qu’à l’instar des personnes physiques, les personnes morales pouvaient invoquer le bénéfice des circonstances atténuantes et, par voie de conséquence, solliciter la réduction de l’amende en-dessous du minimum légal (184).

D’autres ont, en revanche, considéré que seules les personnes physiques pouvaient bénéficier des circonstances atténuantes, à l’exclusion des personnes morales. Tel est, notamment, le point de vue de la Cour du travail de Gand (185).

Ce point de vue nous semble non fondé.

En effet, dans l’attendu B.7.1. de ses arrêts rendus le 14 juillet 1997, la Cour d’arbitrage ne distingue pas selon que l’employeur sanctionné administrativement est une personne physique ou une personne morale.

De plus, lorsque l’organe d’une personne morale est poursuivi en droit pénal social, il peut bénéficier de circonstances atténuantes (186). Il doit logiquement en aller de même lorsque les poursuites pénales sont remplacées par la répression administrative.

Admettre la thèse inverse aboutirait à la situation paradoxale qu’en cas de poursuites pénales une société représentée en justice par son organe pourrait bénéficier des circonstances atténuantes alors qu’il n’en irait pas de même en cas de répression administrative.

Par ailleurs, la loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales prévoit la possibilité de moduler les peines infligées aux personnes morales en tenant compte des circonstances atténuantes. On ne voit dès lors pas pourquoi le juge du travail, chargé de se prononcer en matière d’amendes administratives, ne pourrait pas lui aussi moduler l’amende infligée à une personne morale.

Nous pensons dès lors que c’est à bon droit que le Directeur général du service des études du Ministère de l’Emploi et du Travail et la majorité des cours et tribunaux appelés à se prononcer en la matière admettent le bénéfice des circonstances atténuantes (avec les conséquences qui en résultent) si, pour les mêmes faits, le juge correctionnel appelé à statuer sur le dossier devait les admettre et cela, que l’employeur soit une personne physique ou une personne morale. —>

2. Application de la loi dans le temps

La loi du 30 juin 1971 constituant une loi à caractère pénal, les dispositions des différentes lois la modifiant ont également le caractère de "loi pénale".

Comme nous l’avons déjà souligné, la Cour d’arbitrage a, dans son arrêt du 18 novembre 1992, dit pour droit que les principes généraux du droit pénal s’appliquaient à cette législation.

Parmi ces principes généraux figurent ceux

- de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère que la loi antérieure, et

- de la rétroactivité de la loi pénale plus douce que la loi antérieure.

Ces principes sont, en droit pénal "classique", énoncés à l’article 2 du Code pénal, à l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’article 15.1. du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Ils sont applicables à la matière des amendes administratives, comme l’a rappelé la Cour d’arbitrage en son arrêt n°76/99 du 30 juin 1999 (187).

Il en résulte qu’une disposition de la loi du 30 juin 1971 édictant une nouvelle incrimination ou une nouvelle peine ne trouvera à s’appliquer qu’aux infractions commises après la date de son entrée en vigueur, mais non aux infractions commises avant cette date mais qui, soit auront été constatées après cette date, soit auront été constatées avant cette date mais n’auront pas été jugées à cette date. Inversement, une disposition de la loi du 30 juin 1971 supprimant une incrimination ou une peine s’appliquera, avec effet rétroactif, aux faits constatés avant son entrée en vigueur mais qui n’auront pas encore été jugés à cette date (187bis). —>

§ 4 : Appréciation critique

A. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 1994, le montant des amendes administratives était généralement faible.

Très fréquemment, l’employeur condamné par le Directeur général s’inclinait. Ce n’est dès lors que relativement rarement que le pouvoir judiciaire est amené à intervenir pour examiner le bien-fondé ou l’importance de la sanction administrative. Le nombre relativement limité de décisions de jurisprudence publiées en témoigne (188).

B. La loi du 23 mars 1994 a fortement majoré le montant des amendes administratives. De ce fait, le pouvoir judiciaire est de plus en plus fréquemment saisi de recours.

C. L’efficacité de la répression administrative a parfois des incidences sur la politique du ministère public chargé de mettre en oeuvre les poursuites répressives.

Comme exposé ci-avant, les sanctions pénales (dans la mesure où elles sont infligées) demeurent très souvent lettre morte.

La tentation est dès lors forte pour le ministère public de classer sans suite les dossiers répressifs précisément afin de permettre au Directeur général d’entamer la répression administrative. Celle-ci ne s’enlise pas dans les méandres de la procédure pénale mais est appliquée avec rapidité, les droits de la défense étant toutefois sauvegardés en amont, par l’invitation faite à l’employeur de présenter ses moyens de défense, comme en aval, par la possibilité d’introduire un recours judiciaire en premier degré voire en appel contre la décision du Directeur général devant une juridiction spécialisée en matière de droit du travail (ce qui n’est pas le cas lorsqu’il y a poursuites pénales). L’amende administrative remplit ainsi parfaitement son rôle tel que celui-ci avait été envisagé par le législateur : constituer une sanction pénale de substitution.

D. Le mécanisme légal ainsi mis en oeuvre n’est toutefois pas parfait. Nous nous limiterons à formuler deux remarques.

D.1. En raison des "plafonds" prévus par les articles 11 et 12 de la loi du 30 juin 1971, les amendes administratives ne sont susceptibles de frapper sensiblement que la petite et la moyenne délinquance sociale. Par contre, l’impact d’amendes administratives plafonnées à 20.000 €, 100.000 € ou même 120.000 € s’avère généralement négligeable à l’égard d’entreprises qui commettent des infractions sociales sur une grande échelle.

D.2. Dans ces cas, seule la répression pénale demeure efficace. Encore faut-il que les autorités de poursuite disposent des moyens techniques et humains suffisants pour mener à bien une telle répression. —>

CHAPITRE IV : LE TRAVAIL CLANDESTIN OU ILLEGAL

L’occupation de travailleurs clandestins peut prendre deux formes :

- soit il s’agit de travailleurs (quelle qu’en soit la nationalité) qui travaillent "en noir", c’est-à-dire en fraude de la loi sociale et fiscale, mais sont en séjour régulier en Belgique (soit qu’ils aient la nationalité belge ou celle d’un Etat membre de l’Union Européenne, soit qu’ils aient une autre nationalité mais disposent des titres requis) ;

- soit il s’agit de travailleurs occupés "en noir" qui, en plus, ne sont pas ressortissants d’un Etat de l’Union Européenne et ne disposent pas des titres (permis de travail, permis de séjour) requis.

Les sanctions, déjà importantes en cas de travail clandestin, sont renforcées dans cette dernière hypothèse. —>

Section I : Le travail clandestin

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§ 1er : Notion

Par "travailleurs clandestins", nous visons tous les travailleurs (quelle qu’en soit la nationalité) qui exercent en Belgique une activité clandestine, c’est-à-dire sans faire l’objet d’une déclaration aux administrations sociales (O.N.S.S., O.N.V.A., etc.) et fiscales (services compétents en matière de précompte professionnel).

La fraude sociale est, actuellement, fréquente surtout dans les secteurs de la construction, de l’horticulture, de la restauration (secteur HORECA) et dans le travail domestique. Selon les cas, il s’agit de personnes qui n’exercent pas ou plus d’activité professionnelle officielle (chômeurs, prépensionnés, ...), soit de personnes qui exercent une activité clandestine en plus d’une professionnelle officielle (l’activité clandestine étant, dans ce cas, exercée le soir ou le week-end).

La présente étude n’examine que les sanctions applicables à l’employeur et qui résultent de dispositions propres au droit social. Le cas échéant, des sanctions peuvent être infligées en vertu du droit commun (par exemple lorsque des documents ont été falsifiés, etc.). —>

§ 2 : Les principales dispositions méconnues en cas de travail clandestin. Les sanctions

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1. Les dispositions litigieuses

Dans la mesure où le travailleur clandestin n’apparaît pas sur les divers documents administratifs tenus par l’employeur, son occupation constitue ipso facto une infraction à de très nombreuses dispositions :

- articles 21 et s. de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 relatif à la sécurité sociale des travailleurs (relatifs à la déclaration des salariés à l’O.N.S.S. et au paiement des cotisations de sécurité sociale) ;

- articles 4, 6, 11 à 15 de l’arrêté royal n°5 du 23 octobre 1978 relatif à la tenue des documents sociaux (relatifs à la tenue d’un registre du personnel, d’un compte individuel, d’un registre de présence ainsi que le port d’une carte d’identité sociale) ;

- article 15 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs (relatif à la délivrance d’un décompte reprenant le brut, le net et les retenues sociales et fiscales) ;

- article 175 de l’arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage (relatif à l’obligation, pour l’employeur, son préposé ou mandataire chargé de délivrer ou de compléter, dans les conditions et délais prescrits, les documents prévus par ledit arrêté, a fait des déclarations inexactes on incomplètes ayant donné lieu au paiement d’allocations de chômage auxquelles le salarié ne pouvait pas prétendre, ou qui concernent le licenciement, le travail à temps partiel, le chômage temporaire, ou qui a sciemment accepté ou toléré qu’un travailleur interrompe le travail pour se présenter abusivement au contrôle des chômeurs, ou a fait ou laissé travailler un salarié qui, au moment du contrôle, n’était pas inscrit au registre du personnel, ou encore qui n’a pas fourni, dans les délais impartis par l’inspecteur ou le contrôleur, les renseignements nécessaires au contrôle du chômage ou qui a fourni des renseignements incomplets ou inexacts) ;

- article 49 de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail (faisant obligation à l’employeur de contracter une assurance contre les accidents du travail) ;

- article 15 de la loi du 8 avril 1965 sur la tenue du règlement de travail (prévoyant que chaque employeur doit avoir un règlement de travail dont un exemplaire doit être remis à tout travailleur occupé dans l’entreprise) ;

- article 57 du Code des Impôts sur les Revenus (prévoyant l’obligation pour l’employeur de remplir, à la fin de chaque année, une fiche fiscale 281.10 ainsi que d’établir, pour l’ensemble des fiches, un relevé récapitulatif) ;

- articles 54 et suivants des lois coordonnées sur les vacances annuelles (sanctionnant l’employeur, son préposé ou mandataire, qui n’aura pas accordé, ou pas accordé dans le délai et selon les modalités réglementaires les vacances annuelles auxquels les travailleurs salariés ont droit, ou encore qui n’aura pas payé aux employés les pécules de vacances auxquels ils ont droit. Le cas échéant, le juge répressif condamnant l’employeur, son préposé ou mandataire du chef de non-paiement des pécules de vacances les condamne d’office au paiement des pécules non payés) ;

- article 120 de la loi relative à l’assurance obligatoire soins de santé et indemnités coordonnée le 14 juillet 1994 et articles 194 et suivants de l’arrêté royal du 4 novembre 1963 portant exécution de ladite loi (prévoyant que l’employeur doit délivrer un "bon de cotisation" à ses travailleurs) ;

- dispositions des conventions collectives sectorielles relatives à la durée du travail, aux barèmes de rémunérations, aux remboursements de frais de déplacement ... Lorsque ces conventions collectives ont été approuvées par le Roi, leur violation donne lieu à application des sanctions pénales prévues par l’article 56 de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires ;

- articles 53 à 59 de la loi du 16 mars 1971 sur le travail punissant les employeurs qui n’ont pas respecté les dispositions relatives à la durée du travail, au travail de nuit, au travail du dimanche, etc. ;

- articles 39 à 44 de la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs (punissant les exploitants d’entreprises de travail intérimaire, leurs préposés et mandataires qui commettent des infractions à certaines dispositions de ladite loi, ainsi que les employeurs "prêtant" leur main-d’oeuvre à des tiers). —>

2. Les sanctions

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2.1. Sanctions pénales

Ces manquements sont punis d’un emprisonnement correctionnel (dont le minimum est généralement de 8 jours ou de 3 mois et le maximum d’un an) et d’une amende (le plus souvent de 26 à 500 €) ou d’une de ces peines seulement. A notre connaissance, les seules peines d’emprisonnement qui ont été prononcées jusqu’à présent l’ont été à charge de "négriers" de la construction.

Dans certains cas (notamment en matière de vacances annuelles), l’amende est appliquée autant de fois qu’il y a de travailleurs à l’égard desquels l’infraction a été commise, un maximum étant toutefois prévu. —>

2.2. Sanctions administratives

Comme indiqué au Chapitre III de la présente étude, les poursuites pénales peuvent être remplacées par des amendes administratives.

Les infractions (relativement mineures) énumérées à l’article 1er de la loi du 30 juin 1971 donnent lieu à une amende administrative comprise entre 50 € et 1.250 €. Tel est, notamment, le cas des infractions en matière de compte individuel et de carte d’identité sociale "B". Le cas échéant, le montant de l’amende est multiplié par le nombre de travailleurs occupés en violation des dispositions méconnues avec un maximum de 20.000 € (189).

Les infractions plus graves, énumérées à l’article 1erbis de la loi du 30 juin 1971, donnent lieu à des amendes administratives plus importantes. Celles qui se rapportent spécialement au travail clandestin sont les suivantes :

- 750 € à 3.750 € en cas de non-établissement d’un contrat de travail d’étudiant par écrit ou en cas de non-mention d’un étudiant dans le registre du personnel dans le registre de présence ainsi qu’en cas de non-délivrance à un étudiant d’une carte d’identité sociale "A" (construction) ;

- 1.875 € à 9.375 € en cas de non-établissement d’un registre du personnel, de non-tenue du registre de présence lorsque la tenue d’un tel registre est obligatoire, en cas de non-délivrance d’une carte d’identité sociale "A" (construction), en cas d’obstacle à la surveillance.

L’amende administrative est, ici encore, le plus souvent multipliée par le nombre de travailleurs pour lesquels les dispositions visées ont été violées.

En cas de concours de plusieurs infractions "majeures" (190) entre elles, ou en cas de concours d’une ou plusieurs infractions "majeures" (191) avec une ou plusieurs infractions "mineures" (192), le montant des amendes est cumulé sans qu’il puisse atteindre un total de 120.000 €. Cette limite n’est toutefois pas applicable en cas de concours d’une ou plusieurs infraction avec l’occupation de travailleurs étrangers ne possédant ni permis de travail, ni permis de séjour (193). —>

2.3. Action en cessation

L’action en cessation est une procédure judiciaire qui permet d’agir à l’encontre d’un commerçant (ou d’une société commerciale) dont le comportement méconnaît les "usages honnêtes en matière commerciale". Cette procédure, régie par les articles 95 à 100 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et de la protection du consommateur (194), tend à "faire cesser" un tel comportement.

L’article 97 de la loi du 14 juillet 1991 qualifie expressément certains comportements de "contraire aux usages honnêtes en matière commerciale". Parmi eux figurent

- le non-respect des dispositions légales et réglementaires relatives à la tenue des documents sociaux ;

- l’occupation de travailleurs sans être inscrit à l’Office national de sécurité sociale, sans avoir introduit les déclarations requises ou sans payer les cotisations, augmentations de cotisations ou intérêts moratoires ;

- l’occupation de travailleurs et l’utilisation de travailleurs en infraction à la réglementation du travail temporaire, du travail intérimaire et de la mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs ;

- le non-respect des conventions collectives de travail rendues obligatoires ;

- l’obstacle à la surveillance exercée en vertu des lois relatives, notamment, à la tenue des documents sociaux ;

- l’occupation d’une personne par un employeur qui occupe un travailleur étranger ne disposant ni d’un permis de travail, ni d’un permis de séjour, alors que lesdits permis sont requis.

L’action doit être introduite par citation devant le Président du Tribunal de commerce siégeant dans les formes du référé. Elle peut être introduite par toute personne intéressée ainsi que par le Ministre compétent.

Le recours à l’action en cessation est, à notre connaissance, rare en matière de travail clandestin, même si elle est susceptible d’être très efficace en raison de la rapidité avec laquelle la procédure peut être menée à son terme ainsi que du caractère sévère de la sanction.

On relèvera toutefois le jugement rendu le 22 juin 1994 par le Président du Tribunal de commerce de Namur qui ordonna la cessation "de certaines infractions à des prescriptions relatives à la tenue de documents sociaux et au paiement des minima barémiques applicables aux travailleurs occupés dans le secteur de la fruiticulture". En l’espèce, l’employeur avait commis des irrégularités en matière de tenue de documents sociaux, à la rémunération de 640 travailleurs et à l’occupation de 72 travailleurs de nationalité étrangère non ressortissants d’un Etat membre de l’Union Européenne.

Le Tribunal ordonna à l’employeur

" de cesser immédiatement d’enfreindre les dispositions légales et réglementaires résultant de

- l’article 4, § 2, de l’arrêté royal n°5 du 23 octobre 1978 ;

- l’article 4, §§ 1er et 2, de l’arrêté royal du 30 décembre 1991 ;

- l’article 6, 3° et 4°, de l’arrêté royal du 30 décembre 1991 ;

- l’article 4, § 4, de l’arrêté royal du 30 décembre 1991 ;

- la convention collective du 4 avril 1991 rendue obligatoire par arrêté royal du 31 mars 1992 ;

- la convention collective du 11 juin 1992, rendue obligatoire par arrêté royal du 23 septembre 1992 ;

et ce, à peine d’une astreinte de 200.000 FB par infraction constatée à dater de la signification de la présente décision." (195). —>

2.4. Sanctions civiles

Certaines lois sociales assorties de sanctions pénales prévoient des sanctions civiles complémentaires :

- l’article 31 de la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs prévoit que, lorsque l’utilisateur exerce sur le travailleur intérimaire une parcelle de l’autorité patronale, l’utilisateur et le travailleur sont réputés engagés dans les liens d’un contrat à durée indéterminée. La conséquence en sera que le salarié pourra réclamer à l’utilisateur l’indemnité compensatoire de préavis à laquelle il pourrait éventuellement prétendre. Il en ira de même en ce qui concerne les arriérés de rémunération, le pécule de vacances, les cotisations de sécurité sociale ...

- l’article 55, § 1er, des lois coordonnées sur les vacances annuelles prévoit que le juge répressif condamne d’office l’employeur au paiement des pécules de vacances non encore payés ;

- l’article 26 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs prévoit qu’en cas de non-paiement des cotisations de sécurité sociale, l’employeur est redevable envers l’O.N.S.S. de la quote-part patronale et de la quote-part du salarié, sans pouvoir récupérer cette dernière à charge dudit salarié (196) ;

- l’article 28, § 1er, alinéa 2, de la loi du 27 juin 1969 prévoit également qu’en cas de non-paiement, ou de paiement tardif de cotisations de sécurité sociale, des majorations et des intérêts de retard sont dus. —>

2.5. Transaction pénale

L’article 216bis du Code d’instruction criminelle prévoit que le ministère public peut proposer au contrevenant l’extinction de l’action publique moyennant paiement d’une somme d’argent (E.A.P.S.) lorsque l’infraction est punissable soit d’une amende, soit d’une peine de prison dont le maximum ne dépasse pas cinq ans (cf. ci-avant, Chapitre Ier, Section II).

La somme dont le paiement peut ainsi être proposée ne peut être supérieure au maximum de l’amende prévue par la loi, majorée des décimes additionnels, ni être inférieure à dix (10) € majorés des décimes additionnels.

Pour les principales infractions de droit pénal social, à savoir

- occupation de main-d’oeuvre étrangère en l’absence des permis requis,

- avoir laissé travailler un chômeur non-inscrit au registre du personnel et qui, de ce fait, a perçu indûment des allocations de chômage,

- avoir mis obstacle à la surveillance par l’inspection du travail,

- avoir contrevenu aux principales dispositions applicables en matière de tenue des documents sociaux et de travail à temps partiel,

la somme dont le paiement peut être proposé par le ministère public ne peut être inférieure au minimum prévu pour les amendes administratives qui seraient d’application en cas de répression régie par la loi du 30 juin 1971. Le cas échéant, ladite somme est multipliée par le nombre de travailleurs pour lesquels une infraction aura été constatée.

L’article 79 de la loi du 13 février 1998, lui-même modifié par l’article 145 de la loi du 24 décembre 1999, a complété l’article 216bis, § 1er, alinéa 3, du Code d’instruction criminelle en y ajoutant une phrase libellée comme suit :

" La somme prévue à l’alinéa 1er ne peut, pour les infractions visées à la deuxième phrase du présent aliéna, être inférieure à 40 % du minimum des amendes administratives précitées ou, lorsqu’il s’agit des infractions visées à l’article 12, 1°, de la loi du 30 avril 1999 relative à l’occupation des travailleurs étrangers, la somme ne peut être inférieure à 80 % du minimum de l’amende administrative précitée".

Cette modification législative, qui n’affecte en rien l’économie générale de la "transaction pénale", a pour objet de mettre la législation en concordance avec la jurisprudence de la Cour d’arbitrage rendue en matière d’amendes administratives (cf. ci-avant, Chapitre III).

Le recours à la "transaction pénale" est, en droit commun, un moyen utile de désengorger les parquets et, par voie de conséquence, les juridictions de jugement. Cette disposition est, par contre, très peu utilisée par les auditorats du travail. —>

2.6. Sanctions spécifiques au secteur de la construction

En vue de lutter contre la fraude dans le secteur de la construction, les articles 30bis et (anciennement) 30ter de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs prévoient de nombreuses obligations à charge des entrepreneurs et de leurs sous-traitants (obligation de procéder à des retenues sur le montant total des factures afférentes à certains types de travaux, obligation de communication de certains renseignements à l’O.N.S.S., etc.). —>

Section II : La main-d’oeuvre étrangère en séjour illégal

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§ 1er : Principe

Sauf exception, les travailleurs n’ayant pas la nationalité d’un Etat membre de l’Espace Economique Européen ne peuvent travailler en Belgique avant d’être titulaires

- d’un permis de travail, et

- d’un permis de séjour (officiellement dénommée "autorisation de séjour provisoire").

La demande de permis de travail est introduite en Belgique par le (futur) employeur.

Lorsque le permis de travail a été délivré, le salarié doit solliciter la délivrance d’un permis de séjour auprès du poste diplomatique ou consulaire belge compétent compte tenu de la dernière résidence de l’intéressé. Le permis de séjour ne peut être demandé en Belgique (198). —>

§ 2 : Sanctions

Ne sont examinées ci-après que les sanctions propres à l’occupation de main-d’oeuvre étrangère en séjour illégal. Les sanctions énumérées à la Section I sont susceptibles d’être appliquées si le salarié occupé en Belgique sans être titulaire des permis légalement requis travaille est, en plus, occupé "en noir". —>

1. Sanctions pénales et administratives

Si l’employeur occupe un travailleur étranger sans permis de travail ni permis de séjour, il sera passible

- d’un emprisonnement d’un mois à un an et/ou d’une amende pénale de 6.000 € à 30.000 € par illégal occupé (198) ;

- ou d’une amende administrative de 3.750 € à 12.500 € par illégal occupé, sans qu’il y ait de maximum prévu (199).

Les mêmes sanctions sont applicables aux intermédiaires.

En cas de récidive dans les trois ans, l’emprisonnement peut aller jusqu’à deux ans et le montant des amendes administratives est doublé.

Si l’employeur occupe un travailleur étranger sans permis de travail (ceci vise essentiellement le cas d’un travailleur étranger travaillant en Belgique alors qu’il est titulaire d’un visa touristique), les sanctions sont

- d’un emprisonnement de huit jours à un an et/ou d’une amende pénale de 1.700 € à 6.000 € par illégal occupé (200) ;

- d’une amende administrative de 375 € à 2.500 € par illégal occupé, avec un plafond de 100.000 € (201).

En cas de récidive dans les trois ans, l’emprisonnement peut aller jusqu’à deux ans et l’amende pénale est comprise entre 6.000 € et 30.000 € (décimes additionnels non compris).

En cas de constatation d’une nouvelle infraction dans les trois ans à dater du procès-verbal, le montant des amendes administratives est doublé. —>

2. Décision d’éloignement

Le travailleur étranger en séjour illégal pourra être immédiatement renvoyé par le Ministre de l’Intérieur (202). —>

3. Sanctions accessoires

L’employeur qui a occupé de la main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un permis de travail, ni d’un permis de séjour est tenu de payer les frais d’hébergement, de séjour, de soins de santé et de rapatriement de l’étranger concerné et ceux des membres de sa famille séjournant irrégulièrement avec lui —>

BIBLIOGRAPHIE

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1. En général

BARTH, H., "L’incidence de la définition du droit pénal social sur la compétence répressive de l’auditeur du travail", Chron. dr. soc., 1996, 140-142.

BOSLY, H.-D., Les sanctions en droit pénal social belge, Gand-Louvain, Story-Scientia, 1979.

BOSLY, H.-D., "Dix années de droit pénal social. 1971-1981. Etude de législation et de jurisprudence", J.T.T., 1983, 125-137.

BRAEKMANS, Ph., "Overzicht van rechtspraak sociaal handhavingsrecht : 1989-1997", Oriëntatie, 1998, 43 et s.

CLOQUET, E., "Réflexions critiques à propos du droit pénal social belge", J.T.T., 1986, 69-77.

COMMISSION UNIVERSITE PALAIS (CUP), Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 1997 (ouvrage collectif contenant diverses contributions traitant notamment du droit pénal social et rédigées par BARTH, H., CLESSE, J., GENICOT, J.-M., HEIRMAN, J.-Cl., HENKES, A., HUBIN, J., KEFER, F., LYPSZIC, S., PICHAULT, P., SIMON, A., SOUVEREIJNS, J.-M., SWARTENBROEKX, M.-A.).

GOFFIN, R.-Ch., et LAGASSE, F., "Condamné pour l’exemple ?", Observations sous Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 25 février 1998, J.T.T., 1998, 292-294.

GOLDFAYS, M., "L’Affaire Schweitzer", Observations sous Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 20 mars 1998, J.T.T., 1998, 284-289.

GOLLIER, M., et LAGASSE, F., "La responsabilité pénale des personnes morales : le point sur la question après l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 1999", Chron. Dr. soc., 1999, 521-529.

HENKES, A., "De l’effectivité du droit pénal social et de la compétence pénale des juridictions du travail", Chron. dr. soc., 1996, 105-131.

HUBIN, J., "De la communication de renseignements révélant une infraction à la législation sociale", Chron. dr. soc., 1996, 132-139.

KEFER, F., "Inspection et droit pénal du travail : employeur et sanctions", dans Droit du travail : effectivité, efficacité ?, La Charte, 1996, 69-88.

KEFER, F., Le droit pénal du travail. Réponses originales à la délinquance d’entreprise, La Charte, 1997, 552 p.

LAGASSE, F., "Droit pénal social, amendes administratives et répression du travail clandestin ou illégal", Orientations, 1996, 202-216.

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PATTE, M., "Droit social et droit pénal social", J.T.T., 1978, 37-62.

SIMON, A., "Quelques aspects pratiques du contentieux de droit pénal social", Orientations, 2000, 238-245.

VAN DER VORST, P., "Les infractions à la législation sociale sont-elles des ’délits contraventionnels ou réglementaires’ ? Pour une morale sociale de notre temps", J.T.T., 1971, 169-171.

VLIEGHE, X., "Droit pénal social. Chronique de jurisprudence 1982 à 1988", Orientations, 157-166.

VANDEN BROECK, Ph., "L’inspection du travail et le droit pénal social", Rev. Trav., avril-juin 1991, 36-42. —>

2. Sur des thèmes particuliers

—>

2.1. Sur la responsabilité pénale des secrétariats sociaux :

SOJCHER-ROUSSELLE, M., "Les secrétariats sociaux agréés d’employeurs : leur mission, leur responsabilité pénale", J.T.T., 1977, 41-45 et 57-63. —>

2.2. Sur la responsabilité pénale des personnes morales

GOLLIER, M., et LAGASSE, F., "La responsabilité pénale des personnes morales : le point sur la question après l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 1999", Chron. Dr. soc., 1999, 521-529.

PICHAULT, P., "La responsabilité pénale des persons morales. L’imputabilité des personnes physiques", dans COMMISSION UNIVERSITE PALAIS (ouvrage collectif), Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 1997, 211-236. —>

2.3. Sur l’obstacle à la surveillance

HEIRMAN, J.-Cl., "L’employeur et l’inspection des lois sociales", Orientations, 1998, 196-204.

LAGASSE, F., "L’employeur, l’inspection sociale et le pro justitia", Orientations, 1998, 145-152.

ROELS, R., "L’obstacle à la surveillance", J.T.T., 1992, 269-279.

SOUVEREIJNS, J.-M., HEIRMAN, J.-Cl. et SCHREIBER, G., "L’inspection des lois sociales : ses compétences et ses relations avec le pouvoir judiciaire", dans Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Liège, C.U.P., Larcier, 1997, 11 et s.

WERQUIN, Th., "Droit pénal social : le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, le droit au silence et l’obstacle à la surveillance", J.T.T., 2000, 81-90. —>

2.4. Sur la prescription de l’action civile

CLESSE, J., "La prescription de l’action civile en droit du travail", J.T.T., 1998, 49-52.

CLESSE, J., et KEFER, F., "La prescription extinctive en droit du travail", J.T.T., 2001, 201-207.

KEFER, F., "La prescription de l’action délictuelle en droit du travail après la loi du 10 juin 1998", R.D.S., 1999, 231-260. —>

2.5. Sur les amendes administratives

BRUMAGNE, A., "La procédure des amendes administratives", Rev. Trav., avril-juin 1991, 17-22.

LAGASSE, F., "Amendes administratives, droits de l’homme et cour d’arbitrage (Considérations sur l’arrêt rendu le 18 novembre 1992 par la Cour d’arbitrage)", J.T.T., 1993, 181-189.

LAGASSE, F., "Droit pénal social, amendes administratives et répression du travail clandestin ou illégal", Orientations, 1996, 202-216.

LAGASSE, F., "Amendes administratives, droit pénal général et Cour d’arbitrage. Considérations sur les arrêts rendus le 14 juillet 1997 par la Cour d’arbitrage", J.T.T., 1997, 353-359.

LAGASSE, F., "Amendes administratives, circonstances atténuantes et Cour d’arbitrage (considérations sur l’arrêt rendu le 30 juin 1999 par la Cour d’arbitrage)", J.T.T., 1999, 450-453.

LAGASSE, F., « Amendes administratives, imputabilité légale et Cour d’arbitrage. Considérations sur l’arrêt rendule 30 octobre 2001 par la Cour d’arbitrage », J.T.T., 2001, 137-144.

PONNET, G., "L’amende administrative dans le droit pénal social", Rev. Trav., avril-juin 1991, 7-10.

PONNET, G., "L’évolution de la loi du 30 juin 1971", Rev. Trav., avril-juin 1991, 11-16.

PONNET, G., "Analyse critique du régime des amendes administratives", Rev. Trav., avril-juin 1991, 23-26.

PONNET, G., "Statistiques relatives à l’application des amendes administratives", Rev. Trav., avril-juin 1991, 27-32.

SIMON, A., "La loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicables en cas d’infraction à certaines lois sociales", dans COMMISSION UNIVERSITE PALAIS (ouvrage collectif), Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 1997, 329-376.

SIMON, A., "Examen de la conformité de la loi du 30 juin 1971 à la Constitution, en regard des principes directeurs du droit pénal. Commentaire des arrêts rendus par la Cour d’arbitrage le 14 juillet 1997", Chron. dr. soc., 1998, 105-111.

VANDEN BROECK, Ph., "Les condamnations et les amendes adminis-tratives sur la base de procès-verbaux dressés par l’inspection des lois sociales", Rev. Trav., avril-juin 1991, 33-35.

VLIEGHE, X., "La loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicables en cas d’infraction à certaines lois sociales. Chronique de jurisprudence 1971 à 1988", Orientations, 1989, 150-156. —>

2.6. Sur la main-d’oeuvre étrangère et le travail clandestin et illégal

BECK, L., BLOMME, F., COENE, J., DERUDDER, W., HEYNEN, J., JADOT, Chr., KEIRSE, H., LOENDERS, G., MADOU, J., SMETS, M.-P., VANDEN BROECK, Ph., VERBEKE, Ph., "Une palette de noir et de gris", dans Rev. Trav., juillet-septembre 1993, 15-39 (cette étude examine successivement la fraude sociale dans le secteur de la construction, les "faux indépendants", la "main-d’oeuvre de l’Est", le détachement, les heures supplémentaires, le travail des étudiants, le travail au noir dans le secteur HORECA, dans l’industrie de traitement de la viande, dans le secteur des transports et dans celui de l’horticulture).

DUFRASNE, J., "Les permis de travail", Orientations, 1993, 85-102.

LAGASSE, F., "Le travail clandestin ou illégal : nouvelles sanctions", Orientations, 1994, 115-125.

POPPE, G., "De tewerkstelling van vreemdelingen in België", Oriëntatie, 1993, 41-50.

VANDEN BROECK, Ph., et VANERMEN, J., "Les sanctions : un travail insuffisant ?", Rev. Trav., juillet-septembre 1993, 40-51.

VAN ROMPAEY, L., "Het begrip "sociale fraude". Definiering van het fenomeen "sociale fraude" aan de hand van het strafrechtelijk schuldbegrip", R.D.S., 1997, 418-482. —>

2.7. Sur la répression des infractions commises dans le domaine des transports par route

BARTH, H., "La répression des infractions contre les règlements (CEE) n°3820/85 et (CEE) n°3821/85 dans le domaine des transports par route", dans COMMISSION UNIVERSITE PALAIS (ouvrage collectif), Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 1997, 151-179. —>

2.8. Sur l’Inspection sociale et les pouvoirs de ses membres

HEIRMAN, J.-Cl., "L’employeur et l’inspection des lois sociales", Orientations, 1998, 196-204.

LAGASSE, F., "L’employeur, l’inspection sociale et le pro justitia", Orientations, 1998, 145-152.

SOUVEREIJNS, J.-M., HEIRMAN, J.-Cl. et SCHREIBER, G., "L’inspection des lois sociales : ses compétences et ses relations avec le pouvoir judiciaire", dans Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Liège, C.U.P., Larcier, 1997, 11 et s.

WERQUIN, Th., "Droit pénal social : le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, le droit au silence et l’obstacle à la surveillance", J.T.T., 2000, 81-90. —>

2.9. Sur les sanctions alternatives

KEFER, F., "La querelle judiciaire au sujet de l’indemnité forfaitaire en faveur de l’O.N.S.S.", Observations sous C. d’arb., 15 septembre 1999, J.T.T., 2000, 19-22)

HEIRMAN, J.-Cl., "Entrepreneurs de la construction et sanctions administratives", Orientations, 1999, 249-251.

LAGASSE, F., "Amendes administratives, sanctions applicables en matière de construction et Cour d’arbitrage (Considérations sur l’arrêt rendu le 7 décembre 1999 par la Cour d’arbitrage)," Chron. dr. soc., 2001/08. —>

Notes 1 à 25

(1) Pour une réflexion sur cette problématique, voy. BOSLY, H.-D., "Dix années de droit pénal social ...", J.T.T., 1983, 125-137 ; CLOQUET, E., "Réflexions critiques à propos du droit pénal social belge", J.T.T., 1986, 69-77 ; PIRENNE, P., "Droit pénal social : répression ou dissuasion ?", Rev. Trav., avril-juin 1991, 5-6.

(2) Article 4, § 1er, 1°, de la loi du 16 novembre 1972 concernant l’inspection du travail, M.B., 8 décembre 1972. Cette disposition constituait auparavant l’article 2, 1°, de la même loi. BOSLY, H.-D., "Dix années de droit pénal social 1971-1981 - Etude de législation et de jurisprudence", J.T.T., 1983, 125 et s., 127. Aussi : BRAEKMANS, Ph., "Overzicht van rechtspraak sociaal handhavingsrecht 1989-1997", Oriëntatie, 1998, 43 et s., 44. Sur la notion de "locaux habités", à rapprocher de celle du domicile dont l’inviolabilité est garantie par l’article 15 de la Constitution, HEIRMAN, J.-Cl., o. c., Orientations, 1998, 196 et s., 200.

(3) SOUVEREIJNS, J.-M., HEIRMAN, J.-Cl., et SCHREIBER, G., "L’inspection des lois sociales : ses compétences et ses relations avec le pouvoir judiciaire" dans Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Liège, Commission Université-Palais (CUP), Larcier, 1997, 11 et s., 35 et s., 42-45 et références citées. Pour éviter la répétition du titre de cette étude au cours des pages qui suivent nous nous limiterons à citer "SOUVEREIJNS & Consorts, o. c.", en indiquant les pages relevantes. Voy. aussi HEIRMAN, J.-Cl., "Inspection du travail", dans Guide social permanent, CED-SAMSOM, et HEIRMAN, J.-Cl., "L’employeur et l’inspection des lois sociales", Orientations, 1998, 196-204, 199 et s..

Par "local habité", il y a lieu d’entendre le domicile et, de façon générale, tout lieu (en ce compris les dépendances) occupées par une personne en vue d’y établir sa demeure ou sa résidence réelle et où elle a droit, à ce titre, au respect de son intimité, de sa tranquillité, de sa vie privée (Cass., 23 juin 1993, J.L.M.B., 1993, 1058). Sur cette question, BRAEKMANS, o. c., Oriëntatie, 1998, 43 et s., 44 ; HEIRMAN, J.-Cl., o. c., Orientations, 1998, 196 et s., 200 ; Trav. Bruxelles, 11 février 2000, R.G. n°94.784/99, inédit ; Trav. Bruxelles, 24 mars 2000, R.G. n°93.534/99, inédit.

(4) Article 4, § 1er, 2°, loi du 16 novembre 1972, tel que modifié et complété par la loi du 1er juin 1993 ; BOSLY, H.-D., o. c., J.T.T., 1983, 125 et s., 127 ; BRAEKMANS, Ph., o. c., Oriëntatie, 1998, 43 et s., 45 ; SOUVEREIJNS & consorts, o. c., pp. 46-48.

(5) Sur cette problématique, voy. BRAEKMANS, Ph., o. c., Oriëntatie, 1998, 43 et s., 45 ; aussi : SOUVEREIJNS & consorts, o. c., 49-51.

(6) Comm. Namur, 22 juin 1994, J.T.T., 1994, 481. Nous avons étudié cette décision dans notre étude "Droit pénal social, amendes administratives et répression du travail clandestin ou illégal", Orientations, 1996, 202, 212.

(7) SOUVEREIJNS & Consorts, o. c., 35 et s., 52-53.

(8) BRAEKMANS, Ph., o. c., Oriëntatie, 1998, 43 et s., 45-46 ; SOUVEREIJNS & Consorts, o. c., 35 et s., 54-56. Le terme "procédures judiciaires" vise tant les procédures pénales que les procédures civiles. Il est bon de rappeler que l’"auditeur général" dont il est question est l’auditeur général près la Cour militaire. Son autorisation est requise lorsque les informations dont la communication est demandée concerne une procédure relevant de la compétence d’une juridiction militaire. Il n’y a pas lieu de confondre l’auditeur général près la Cour militaire avec les membres de l’auditorat général près la Cour du travail (composé d’avocats généraux et de substituts généraux et dirigé par le procureur général près la Cour d’appel).

(9) Article 3, loi du 16 novembre 1972.

(10) Article 9, alinéas 1er, 2 et 3 de la loi du 16 novembre 1972 ; sur la force probante d’un procès-verbal, voy. Cass., 28 avril 1997, J.T.T., 1997, 362 ; C. trav. Mons, 3 juin 1997, J.L.M.B., 1998, 66. En doctrine, BRAEKMANS, Ph., o. c., Oriëntatie, 1998, 43 et s., 47-48.

(11) BOSLY, H.-D., o. c., J.T.T., 1983, 125, 127 ; BRAEKMANS, Ph., o. c., Oriëntatie, 1998, 43 et s., 46-48 ; HEIRMAN, J.-Cl., O. c., Orientations, 1998, 196 et s., 199-200 ; NAYER, A., Les inspections sociales en Belgique, Bruxelles, Vie ouvrière, 1980, 522 ; SOUVEREIJNS & consorts, o. c., 35 et s., 38-41.

(12) Article 9, alinéa 2, loi du 16 novembre 1972 ; BRAEKMANS, Ph., o. c., Oriëntatie, 1998, 43 et s., 46-48 ; SIMON, A., "Quelques aspects pratiques du contentieux de droit pénal social", Orientations, 2000, 238 et s., 242-243 ; SOUVEREIJNS & Consorts, o. c., 35 et s., 85-87 ; sur la force probante d’un procès-verbal, C. trav. Mons, 3 juin 1997, Chron. dr. soc., 1998, 144.

(13) Cass., 4 janvier 1960, Pas., 1960, I, 491 (déclaration sous serment) ; Anvers, 7 mars 1984, Pas., 1984, II, 123 (aveu et témoignage).

(14) Article 10, loi du 16 novembre 1972 ; SOUVEREIJNS & consorts, o. c., 35 et s., 57.

(15) Cour européenne des droits de l’homme, arrêt FUNKE du 25 février 1992, F.J.F., 1993, 490. Avant le prononcé de cet arrêt, certains soutenaient la thèse inverse - ROELS, R., "L’obstacle à la surveillance", J.T.T., 1992, 269 et s., 272-273. Le lecteur intéressé par le concept d’obstacle à la surveillance consultera utilement la contribution déjà citée de J. - Cl. HEIRMAN au Guide social permanent, n°660 et s. (voir note 2), ainsi que celle qu’il a publiée aux Orientations, 1998, 196 et s., 201-204, ainsi que l’étude de l’avocat général Th. WERQUIN, "Droit pénal social : le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, le droit au silence et l’obstacle à la surveillance", J.T.T., 2000, 81-90, ainsi que Bruxelles, 11ème Ch., 22 décembre 1999, J.T.T., 2000, 90.

(16) Corr. Anvers, 9 janvier 1980, cité par ROELS, R., o. c., J.T.T., 1992, 269, 271, note 12. Aussi : Bruxelles, 7 novembre 1994, R.D.P., 1995, 738. Il en va de meme lorsque l’employeur, informé du passage d’un inspecteur social, néglige d’être présent ou de faire le nécessaire pour que l’accès des lieux du travail lui soit accessible : Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 1^er février 2000, R.G. n°94.605/99.

(17) ROELS, R., o. c., J.T.T., 1992, 269, 271 citant Pand. b., v° "Etablissements dangereux", n°417.

(18) Gand, 17 mars 1989, inédit, cité par ROELS, R., o. c., J.T.T., 1992, 271, note 14.

(19) ROELS, R., o. c., J.T.T., 1992, 271, note 15.

(20) Corr. Charleroi, 3 juin 1981, J.T.T., 1981, 360 (refus de remettre des disques tachygraphes utilisés pour le contrôle du transport par route) ; Bruxelles, 11 mai 1988, inédit, cité par ROELS, R., o. c., J.T.T., 1992, 269 et s., 272.

(21) Bruxelles, 4 décembre 1996, J.T.T., 1997, 167 ; pour un cas similaire, Corr. Charleroi, 2 décembre 1987, J.T.T., 1992, 286. Cette jurisprudence nous semble devoir être revue à suite à l’arrêt FUNKE de la Cour européenne des droits de l’homme (C.E.D.H., 25 février 1993, FUNCKE / FRANCE, D.S., 1993, 457 ; aussi : C.E.D.H., SAUNDERS / ROYAUME-UNI, J.T.Dr. Eur., 1997, 67 ; C.E.D.H., 8 février 1996, MURRAY / ROYAUME-UNI, J.L.M.B., 1997, 452). Voy., à cet égard, BEERNAERT, M.-A., "Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et ses implications en droit pénal social belge", Orientations, 1997, 217 et s., et HEIRMAN, J.-Cl., o. c., Orientations, 1998, 196 et s., 202, que nous approuvons totalement.

(22) Par "employeur" est visée la personne investie du pouvoir de direction sur le personnel. Ceci vise, au premier titre, l’administrateur délégué d’une société anonyme ou le gérant d’une S.P.R.L. (Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425, Chron. dr. soc., 1987, 152 ; Bruxelles, 11ème Ch., 20 décembre 1989, inédit ; C. trav. Anvers, 9 mars 1995, Chron. dr. soc., 1996, 152 ; Trav. Bruges, 30 avril 1980, J.T.T., 1983, 140 ; KEFER, F., "Inspection et droit pénal du travail. Employeur et sanctions", dans Droit du travail : effectivité, efficacité ?, Bruxelles, La Charte, 1996, 69, 70 ; LAGASSE, F., "Droit pénal social, amendes administratives et répression du travail clandestin ou illégal", Orientations, 1996, 202, 206 ; PICHAULT, P., "La responsabilité pénale des personnes morales. L’imputabilité des personnes physiques", dans COMMISSION UNIVERSITE PALAIS, Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Liège, 1997, 211 et s.

Par "préposé" est visé ici tout salarié investi du pouvoir de faire respecter la loi et cesser la situation infractionnelle, et non tout travailleur en général. En cas d’infraction, il se pourra donc que le juge pénal acquitte l’employeur et condamne le préposé (Cass., 15 septembre 1981, R.W., 1981-1982, 1123 et note de BOSLY, H.-D., "De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de lasthebber of de aangestelde in het sociaal recht" ; BOSLY, H.-D., "Dix années de droit pénal social ...", J.T.T., 1983, 125-137, 129 et les références y citées ; Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425, Chron. dr. soc., 1987, 152 ; Bruxelles, 7 septembre 1994, J.T.T., 1996, 81.

Par "mandataire" est visée toute personne qui, non liée vis-à-vis de l’employeur par un lien de subordination, a été chargée expressément ou tacitement d’accomplir un ou plusieurs actes pour le compte de celui-ci (Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425, et note V.P. ainsi que les nombreuses références y citées).

(23) L’article 3 de la loi du 16 novembre 1972 a été passé en revue ci-avant, 6. Il concerne le pouvoir d’injonction tendant à prescrire les mesures adéquates en vue de prévenir les menaces pour la santé ou la sécurité des travailleurs sur les lieux de travail.

(24) Article 18, loi du 16 novembre 1972.

(25) Article 19, loi du 16 novembre 1972. —>

Notes 26 à 50

(26) C’est-à-dire des faits incriminés pénalement et, en même temps, visés par les articles 1er et 1erbis de la loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicables en cas d’infraction à certaines lois sociales.

(27) Article 6, loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicables en cas d’infraction à certaines lois sociales ; article 9, alinéa 2, loi du 16 novembre 1972 concernant l’inspection du travail. En doctrine, voy. HEIRMAN, J.-Cl., o. c., Orientations, 1998, 196 et s., 200.

(28) Ancien article 5, loi du 30 juin 1971.

(29) FALJAOUI, A., "Droit pénal. Le retour du bâton", dans Trends Tendances, Top 5000, 25 décembre 1997, p. 18.

(30) Dans certains cas, le montant de l’amende administrative doit être multiplié par le nombre de travailleurs concernés par l’infraction litigieuse. En cas de pluralité d’infractions, le montant des différentes amendes est cumulé, parfois à concurrence d’un plafond. Voy., à cet égard, LAGASSE, F., "Amendes administratives, droit pénal général et Cour d’arbitrage. Considérations sur les arrêts rendus le 14 juillet 1997 par la Cour d’arbitrage", J.T.T., 1997, 353-359, ainsi que le Chapitre III de la présente étude.

(31) Ce délai est de deux ou six mois (cf. l’article 7 nouveau de la loi du 30 juin 1971 tel que modifié par l’article 78 de la loi du 13 février 1998).

(32) Articles 1er, alinéa 3, 29 et 38, alinéa 1er, C. pén. Le montant des amendes doit, depuis le 1er janvier 1995, être multiplié par 200, sauf en ce qui concerne la répression contre le travail clandestin où le coefficient multiplicateur est de 100.

(33) Articles 1er, alinéa 2, 25 et 38, alinéa 2, C. pén.

(34) Articles 1er, alinéa 1er, et 8 à 24, C. pén.

(34bis) La répartition des compétences entre le parquet du procureur du Roi et celui de l’auditeur du travail est organisée par l’article 155 du Code judiciaire. Les infractions de droit pénal social ne peuvent (sauf en cas de connexité avec des infractions de droit commun) être poursuivies que par l’auditorat du travail et, en degré d’appel, par l’auditorat général près la cour du travail. Le non-respect de ces règles répartitrices de compétences entraîne la nullité des poursuites (Cass., 28 janvier 1975, Pas., 1975, I, 550 ; Cass., 25 mai 1976, Pas., 1976, I, 1028 ; Cass., 20 janvier 1981, Pas., 1981, I, 530) ; en doctrtine, DEMANET, G., "Incidence de la connexité et du concours d’infractions sur l’action publique en droitpénal social", J.T.T., 1990, 418 ; HENKES, A., "De l’effectivité du droit pénal social et de la compétence pénale des juridictions du travail", Chron. dr. soc., 1996, 105 et s., 112-113 ; BRAEKMANS, Ph., o. c., Oriëntatie, 1998, 73-75.

(35) Articles 578 à 583 et 607 du Code judiciaire.

(36) CAMBIER, C., Droit judiciaire civil, t. II, La Compétence, Bruxelles, Larcier, 1981, 383).

(37) Voy. à ce sujet CAMBIER, C., Droit judiciaire civil, t. II, La Compétence, Bruxelles, Larcier, 1981, 567-656.

(38) Article 2262bis, C. civ.

(39) MESSINE, J., Droit pénal, Bruxelles, P.U.B., 1986-1987, t. II, 220 et s., plus spéc. 222.

(40) C. trav. Liège, 11 février 1971, J.T.T., 1971, 173 ; C. trav. Bruxelles, 22 mai 1984, J.T.T., 1985, 135 ; en ce sens également C. trav. Liège, 23 janvier 1991, J.T.T., 1991, 354 ; Bruxelles, 4 décembre 1996, J.T.T., 1997, 167. C’est également en ce sens que semble s’être prononcée la cour du travail de Mons le 16 octobre 1996 (J.T.T., 1998, 15). La Cour de cassation condamne résolument cette jurisprudence (Cass., 12 mai 1987, Pas., 1987, I, 1056).

(41) C. trav. Bruxelles, 12 mai 1982, J.T.T., 1983, 139. C’est en ce sens que semble s’être prononcée la cour d’appel de Bruxelles le 4 janvier 1995 (Bruxelles, 4 janvier 1995, J.T.T., 1995, 254).

(42) Sur cette question, voy. BOSLY, H.-D., o. c., J.T.T., 1983, 125-137, 131 et les références citées ainsi que la jurisprudence citée au point E. Voy. également VANDENBERGEN, A., "Opmerkingen : het moreel element in sociaalrechtelijke misdrijven", observations sous C. trav. Anvers, 10 décembre 1992, J.T.T., 1994, 411. Voy. Cass., 12 mai 1987, Pas., 197, I, 1056, et Cass., 31 janvier 1989, Pas., 1989, I, 577. Pour des applications récentes, voy. Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 25 février 1998, J.T.T., 1998, 290, et Observations "Condamné pour l’exemple ?" de GOFFIN, R.-Ch., et LAGASSE, F., J.T.T., 1998, 292-295 ; aussi Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 20 mars 1998, J.T.T., 1998, 281, et Observations "L’Affaire Schweitzer", J.T.T., 1998, 284-289 de GOLDFAYS, M. 

(43) Cass., 6 octobre 1952, Pas., 1953, I, 37 ; voy. aussi Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 20 mars 1998, J.T.T., 1998, 281, ainsi que GOLDFAYS, M., o. c., J.T.T., 1998, 284, 288, et GOFFIN, R.-Ch., et LAGASSE, F., o. c., J.T.T., 1998, 292, 293 qui passent en revue les différentes conception en la matière.

(44) MESSINE, J., Droit pénal, Bruxelles, P.U.B., 1986-1987, t. II, 301, citant FORIERS, P., De l’état de nécessité en droit pénal, thèse, Bruxelles-Paris, 1951, 7, 10 et 11 ; VERHAEGEN, J., "L’acte de sauvegarde inadéquat et ses conséquences pénales et civiles", note sous Cass., 21 mars 1979, R.C.J.B., 1982, 141-159.

(45) MESSINE, J., o. c., 299 ; TROUSSE, P.E., Les Novelles, Droit pénal, I, 1, n ?2512.

(46) Mons, 20 octobre 1972, R.D.S., 1973, 241.

(47) C. trav. Bruxelles, 18 janvier 1980, J.T.T., 1982, 36 ; voy. également, pour un cas semblable, Bruxelles, 19 décembre 1984, J.T.T., 1985, 49, où l’employeur fut condamné parce qu’il ne pouvait invoquer le bénéfice d’une erreur invincible.

(48) Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425, réformant Corr. Arlon, 10 janvier 1985, J.T.T., 1986, 427, qui avait estimé que l’état de nécessité apparaissait plausible et justifiait l’acquittement. Dans le même sens, voy. Liège, 15 février 1989, R.D.S., 1990, 197, au sujet du non-paiement de primes de fin d’année en raison des difficultés financières de l’entreprise, et Anvers, 9 octobre 1997, Chron. dr.soc., 1998, 145.

(49) C. trav. Anvers, 10 décembre 1992, J.T.T., 1994, 411.

(50) C. trav. Liège, 27 avril 1992, J.L.M.B., 1992, 1210. —>

Notes 51 à 75

(51) Bruxelles, 4 janvier 1995, J.T.T., 1995, 254.

(52) Corr. Charleroi, 3 juin 1981, J.T.T., 360.

(53) Trav. Charleroi, 10 février 1986, Chron. dr. soc., 1987, 154.

(54) Trav. Bruxelles, 13 décembre 1993, J.T.T., 1994, 303 ; dans le même sens, Trav. Bruxelles, 26 février 1993, J.T.T., 1994, 417.

(55) KEFER, F., "La prescription de l’action délictuelle ....", R.D.S., 1999, 231 et s., 248 ezt références citées ; VANHOUDT, C.J., et CALEWAERT, W., Belgisch strafrecht, Gand, Story-Scientia, 2ème éd., 1976, 313 ; Cass., 19 octobre 1987, Pas., 1988, I, 188, R.D.S., 1988, 101.

(56) BOSLY, H.-D., et VAN DROOGHENBROECK, J., "La prescription", dans Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet 1978, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, 313-331, 317 et les références citées ; KEFER, F., o. c., R.D.S., 1999, 231 et s., 248 et références citées.

(57) Cass., 4 septembre 1974, J.T.T., 1975, 251 ; Cass., 27 octobre 1986, Pas., 1987, I, 257 ; C. trav. Liège, 19 décembre 1989, J.T.T., 1990, 342 ; C. trav. Liège, 18 mars 1992, J.T.T., 446 ; C. trav. Anvers, 10 décembre 1992, J.T.T., 1994, 411 ; C. trav. Liège, 12 mai 1993, J.T.T., 1994, 49 ; BOSLY, H.-D., et VAN DROOGHENBROECK, J., "La prescription", dans Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet 1978, Story-Scientia, 1988, 313-331, 317-318 ; BRAEKMANS, Ph., o. c., Oriëntatie, 1998, 73 et s., 76 et l’abondante jurisprudence citée ; CLESSE, J., o. c., dans J.T.T., 1998, 49-52 et la jurisprudence citée ; CLESSE, J., et KEFER, F., "La prescription extinctive en droit du travail", J.T.T., 2001, 201, 205-206 et jurisprudence citée ; KEFER, F., o. c., R.D.S., 1999, 231 et s., 250 et les nombreuses références citées.

(58) C. trav. Mons, 12 avril 1991, J.T.T., 349 et s. ; CLESSE, J., et KEFER, F., o. c., J.T.T., 2001, 201 et ., 206 et références citées.

(59) Cass., 4 décembre 1989, J.T.T., 1990, 5, R.D.S., 1990, 21 ; C. trav. Liège, 12 mai 1993, J.T.T., 1994, 49.

(60) Article 2262bis, § 1er, alinéa 2 C. civ. (ex-article 26, titre préliminaire du Code d’instruction criminelle).

(61) Cass., 9 décembre 1985, J.T.T., 1986, 424 (non-paiement d’arriérés d’indexations et de rémunération de jours fériés) ; Cass., 27 octobre 1986, Pas., 1987, I, 257 (pécule de vacances) ; Cass., 19 octobre 1992, J.T.T., 1993, 67 (arriérés d’indexations, jours fériés, pécule de vacances et prime de fin d’année) ; C. trav. Liège, 17 mai 1989, Chron. dr. soc., 1990, 23 (arriérés de rémunération) ; C. trav. Gand, 20 octobre 1989, Chron. dr. soc., 1990, 381 (prime de fin d’année) ; C. trav. Anvers, 22 février 1990, Chron. dr. soc., 1990, 254 ; C. trav. Mons, 16 avril 1991, J.T.T., 468 ; C. trav. Liège, 21 novembre 1991, J.T.T., 1992, 366 ; C. trav. Liège, 18 mars 1992, J.T.T., 1992, 466 ; C. trav. Anvers, 10 décembre 1992, J.T.T., 1994, 411 ; C. trav. Mons, 16 octobre 1996, J.T.T., 1998, 15 (qui qualifie, à tort, cette infraction de "continue" alors qu’il s’agit d’une infraction continuée - en l’espèce le non-paiement de la rémunération prévue par une convention collective de travail ; Trav. Tongres, 22 novembre 1988, J.T.T., 1989, 444 ; Trav. Bruxelles, 13 décembre 1993, J.T.T., 1994, 303 (constitue une infraction continuée le non-paiement systématique de la rémunération des jours fériés, de la prime de fin d’année et du pécule de vacances, sur la partie variable de la rémunération due à la travailleuse concernée). En doctrine, CLESSE, J., et KEFER, F., "’La prescription extinctive en droit du travail", J.T.T., 2001, 201 et s., 205 et s.

(62) C. trav. Gand, 7 juin 1991, Chron. dr. soc., 1992, 424.

(63) C. trav. Bruxelles, 27 janvier 1992, Chron. dr. soc., 421.

(64) C. trav. Liège, 12 mai 1993, J.T.T., 1994, 49.

(65) Trav. Hasselt, 19 février 1990, Chron. dr. soc., 258.

(66) KEFER, F., "Les concours d’infractions en droit pénal social", dans COMMISSION UNIVERSITE PALAIS, Le droit pénal social ..., 237, 285. En ce sens également, CLESSE, J., o. c., J.T.T., 1998, 49, 52, et CLESSE, J., et KEFER, F., o.c., J.T.T., 2001, 201 et s., 206.

Dans son étude déjà citée et publiée à la Revue de droit social, Fabienne Kéfer écrit ainsi "Ce régime s’est vue singulièrement modifié par la loi du 11 juillet 1994, dont l’article 45 modifie l’article 65 du Code pénal. Cette disposition met fin à la fiction du fait unique. La loi prévoit des règles particulières pour la détermination de la peine. Les autres conséquences de la fiction du fait unique devraient, logiquement, disparaître pour les manquements commis à partir du 31 juillet 1994, date d’entrée en vigueur de la loi du 11 juillet 1994 ... ainsi, le point de départ de la prescription, tant de l’action publique que de l’action civile, devrait se calculer comme en cas de concours matériel : le délai commence à courir à partir de chaque fait, de façon indépendante. En cas de paiement répété d’une rémunération insuffisante, la prescription de l’action ex delictu est, pour chaque non-paiement, d’une durée de cinq ans commençant à courir isolément pour chaque non-paiement."(O. c., R.D.S., 1999, 231 et s., 253-254 ; également : KEFER, F., "La disparition de l’absorption", J.L.M.B., 1995, 835 et s. ; HENNEAU, Ch., et VERHAEGEN, J., Droit pénal général, 2^ème éd., 1995, 492, p. 399).

(67) Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425, Chron. dr. soc., 1987, 152 ; Bruxelles, 11ème Ch., 20 décembre 1989, inédit ; C. trav. Anvers, 9 mars 1995, Chron. dr. soc., 1996, 152 ; Trav. Bruges, 30 avril 1980, J.T.T., 1983, 140 ; Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 11 février 1993, inédit, en cause Auditeur du travail / G., M., G. & F. ; KEFER, F., o. c. dans Droit du travail : effectivité, efficacité ?, Bruxelles, La Charte, 1996, 69, 70 ; LAGASSE, F., o.c., Orientations, 1996, 202, 206 ; PICHAULT, P., "La responsabilité pénale des personnes morales. L’imputabilité des personnes physiques", dans COMMISSION UNIVERSITE PALAIS, Le droit pénal social ..., o. c., 211-236. Inversement, la président du conseil d’administration de la société délinquante n’est, en principe, pas susceptible d’être poursuivi pénalement, à tout le moins qualitate qua. Voy. Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 20 mars 1998, J.T.T., 1998, 281, et GOLDFAYS, M., o. c., J.T.T., 1998, 284 et s., 287-288. Aussi : SIMON, A., "Qelques aspects pratiques du contentieux de droit pénal social", Orientations, 2000, 238 et s., 238.

(68) Cass., 15 septembre 1981, R.W., 1981-1982, 1123 et note de BOSLY, H.-D., "De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de lasthebber of de aangestelde in het sociaal recht" ; BOSLY, H.-D., "Dix années de droit pénal social ...", J.T.T., 1983, 125-137, 129, et les références y citées ; Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425, Chron. dr. soc., 1987, 152 ; Bruxelles, 7 septembre 1994, J.T.T., 1996, 81. Le cas échéant, s’il y a eu délégation de pouvoirs effective, c’est le "préposé", et non l’"employeur", qui devra répondre pénalement du manquement commis (KEFER, F., o. c., dans Droit du travail : effectivité, efficacité, 69, 73 ; SIMON, A., o. c., Orientations, 2000, 238 et s., 238 ; voy. Bruxelles, 26 juin 1980, R.W., 1980-1981, 2008, et C. trav. Bruxelles, 7 septembre 1994, R.D.P., 1995, 91, J.T.T., 1996, 81)

Il est généralement admis que le conseiller en prévention (anciennement dénommé "chef du service de sécurité" n’a (sauf dans les cas limitativement prévus par la loi) pas la qualité de "préposé" (au sens du droit pénal social), étant dépourvu de tout pouvoir de décision. La Cour de cassation s’est prononcée en ce sens en 1993 (Cass., 21 septembre 1993, Pas., 1993, I, 719) ; cette position est également celle de la majorité des juridictions de fond (Bruxelles, 13^ème Ch., 5 avril 1995, n°420/V/03 ; Liège, 27 mai 1981, R.R.D., 1981, 378 ; Corr. Namur, 24 novembre 1980, R.R.D., 1981, 78 ; Corr. Bruxelles, 29 juin 2001, inédit) et de la doctrine (BLEUS, Ph., "Le chef de service SHE : son statut, ses missions, ses responsabiltiés", dans La sécurité au travail, CED-SAMSOM, n°19, 5 mars 1992 ; DUMONT, M., "Note" sous Liège, 27 mai 1981, R.R.D., 1981, 378). En sens contraire, Bruxelles, 6 novembre 1996, Chron.dr. soc., 1998, 128).

(69) Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425, et note V.P. et les nombreuses références y citées.

(70) Cass., 9 décembre 1985, J.T.T., 1986, 424 et R.D.S., 1986, 143. Sur la responsabilité des secrétariats sociaux en général, voy. SOJCHER-ROUSSELLE, M., "Les secrétariats sociaux agréés d’employeurs. Leur mission. Leur responsabilité pénale", J.T.T., 1977, 41 et s. ; Corr. Mons, 5 novembre 1973, J.T.T., 1974, 135, réformé par Bruxelles (Mons), 5 avril 1974, J.T.T., 1975, 158, le pourvoi contre cet arrêt ayant été rejeté par Cass., 7 octobre 1974, R.W., 1974-1975, 2019 ; à ce sujet, BOSLY, H.-D.,"Dix années de droit pénal social. 1971-1981. Etude de législation et de jurisprudence", J.T.T., 1983, 125-137, 129.

(71) Liège, 25 mai 1983, J.T.T., 1984, 256.

(72) En d’autres termes, le secrétariat social, "mandataire", est puni en la personne de son organe. Voy. à ce sujet Cass., 7 octobre 1974, R.W., 1974-1975, 2019, et l’étude précitée de SOJCHER-ROUSSELLE, M., J.T.T., 1977, 41, 59.

(73) Ce texte est un tiré à part d’une étude publiée par Martine Gollier et François Lagasse aux Chroniques de droit social, 1999, 521 et s..

(74) Le lecteur intéressé par cette problématique consultera utilement la thèse de doctorat de Fabienne KEFER, Le droit pénal du travail. Réponses originales à la délinquance d’entreprise, Bruges, La Charte, 1997, pp. 282 et s. et les nombreuses références citées, ainsi que DE NAUW, A., "La délinquance des personnes morales et l’attribution de l’infraction à une personne physique par le juge", note sous Cass., 23 mai 1990, R.C.J.B., 1992, 552 et s. ; DE NAUW, A., "Le vouloir propre de la personne morale et l’action civile résultant d’une infraction", note sous Cass., 19 octobre 1992, R.C.J.B., 1995, 229 et s. ; DERUYCK, F., "Pour quand la responsabilité pénale des personnes morales en droit belge ?", J.T., 1997, 697 et s. ; FAURE, M., et ROUF, D., "Naar een wettelijke formulering van de strafrechtelijkheid van de rechtspersoon", R.W., 1995-1996, 417 et s. ; MASSET, A., Guide juridique de l’entreprise. La responsabilité pénale dans l’entreprise, Kluwer, 1998, 13 et références citées ; MATRAY, D., "Punir le dirigeant ou protéger l’entreprise", dans Le droit des affaires en évolution. L’entreprise face au droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 1995, 261 et s. ; TULKENS, F., et VAN DE KERCHOVE, M., Introduction au droit pénal, Story-Scientia, 3ème éd., 1997, 320 et s. ; RALET, O., Responsabilité des dirigeants de sociétés, Bruxelles, Larcier, 1996.

(75) Cass., 8 avril 1946, Pas., 1946, I, 136 ; Cass., 16 décembre 1948, Pas., 1948, I, 724 ; MASSET, A., Guide juridique de l’entreprise. La responsabilité pénale dans l’entreprise, Kluwer, 1998, 13 et références citées. —>

Notes 76 à 100

(76) KEFER, F., o. c., p. 283, n°247.

(77) KEFER, F., o. c., p. 283, n°247 et les très nombreuses références citées ; Cass., 25 avril 1989, Pas., 1989, I, 884 ; Cass., 26 mars 1991, Pas., 1991, I, 703 ; Cass., 29 mars 1994, Bull., 1994, 326.

(78) KEFER, F., o. c., p. 285, note 175 et les références y citées.

(79) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, pp. 2-3 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 7.

(80) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 54.

(81) A savoir punir pénalement une personne morale à laquelle une infraction peut être imputée, même s’il n’est pas possible d’identifier la personne physique qui a commis l’infraction : Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, doc. n°1-1217/1, p. 2, p. 4 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 8.

(82) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, 4 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 8.

(83) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 2 et p.5 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 6 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999,n°1-1217/6, p. 9.

(84) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, pp. 5-6 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 9 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 25-26.

(85) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 6 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/5, p. 2 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 10 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 33.

(86) Sur cette problématique, voy. KEFER, F., o. c., p. 176 et s., n°139 et s. et les nombreuses références citées. La jurisprudence (tant celle de la Cour de cassation que celle des juridictions de fond) est très partagée en la matière. Voy. également LEGROS, R., "Considérations sur quelques arrêts récents concernant l’élément moral dans les infractions", Journal des procès, 1995, n°288, 22 septembre 1995, pp. 13 et s.

(87) Divers extraits des travaux préparatoires militent en ce sens : voy. Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 6, et Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 10, p. 20 et, surtout, p. 40 "Un membre - de la Commission de la justice du Sénat - répond que la question n’est pas de savoir s’il s’agit d’un acte volontaire ou involontaire. Il s’agit de savoir quelle est la nature de l’infraction à la norme."

(88) Divers autres extraits des travaux préparatoires confirment cette interprétation : Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/5, p. 2, et Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 10 et p. 33.

(89) ROGGEN, Françoise, "Qui peut engager la responsabilité pénale des personnes morales ?", Actes du colloque du 15 juin 1999, E.F.E. Belgium, pp. 7 et s.

(90) Le législateur a clairement entendu laisser un tel choix au juge, sans lui donner d’autre ligne directrice que celle de se prononcer en tenant compte de la "faute la plus grave". Voy. Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 21, p. 35 ; Doc. Parl. Ch., sess. 1998/1999, n°2093/5, p. 29.

(91) Article 5, alinéa 2, deuxième phrase, C. pén. ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 21.

(92) Article 5, alinéa 2, deuxième phrase, C. pén.

(93) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 44.

(94) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 47. Voyez, sur l’élément intentionnel dans le chef de la société, la note (14) ci-avant.

(95) FALJAOUI, A., "Punir les entreprises ? La fin du laisser-aller pénal", Trends Tendances, 15 juillet 1999, p. 3.

(96) Sur cette problématique, Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, pp. 7 et s., Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 11 et s.

(97) Articles 1er, aliéna 1er, et 8 à 24, C. pén.

(98) Articles 1er, alinéa 2, 25 et 38, alinéa 2, C. pén. Les décimes additionnels sont de 40, sauf en ce qui concerne notamment la répression contre le travail clandestin et l’obstacle à la surveillance, pour lesquels le coefficient est de 15.

(99) Articles 1er, alinéa 3, 29 et 38, alinéa 1er, C. pén.

(100) Ce terme figure expressis verbis dans les travaux préparatoires (Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 9 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 13). —>

Notes 101 à 125

(101) Article 7bis, alinéa 2, 1°, C. pén.

(102) Article 35, alinéa 1er, C. pén. Sont ainsi visées "les personnes morales qui se sont placées dans l’illégalité dès leur création" (Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 9). Un amendement tendant à exclure la dissolution en ce qui concerne les personnes de droit privé ayant une mission de service public a été rejeté en commission du Sénat (Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/3, p. 3, amendement n°18 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, pp. 53 et 56).

(103) M.B., 22 janvier 1976.

(104) Article 27, A.R. du 28 novembre 1975.

(105) Article 35, alinéa 2, C. pén.

(106) Article 36, C. pén. Il en résulte que la législation de fond devra être adaptée afin de prévoir dans quels cas une personne morale pourra encourir cette sanction (Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, pp. 13-14 ; Doc. Parl. Ch., sess. 1998/1999, n°2093/3, p. 4, amendement n°9).

(107) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/2, amendement n°3, et Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 57 et p. 62.

(108) Article 37, C. pén.

(109) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, pp. 13-14 ; Doc. Parl. Ch., sess. 1998/1999, n°2093/3, p. 4, amendement n°9.

(110) Sur cette question, Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 59-60. Les crises de la dioxine et du coca (1999) révèlent à suffisance l’importance que pourrait revêtir, pour les personnes morales concernées, la publication ou la diffusion (à leurs frais) d’un jugement les condamnant pénalement.

(111) Article 37bis, C. pén.

(112) Voy. not. Doc. Parl. Ch., sess. 1998/1999, n°2093/3, p. 4, amendement n°9.

(113) Sur l’optique du législateur, voy. Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, pp. 7 et s. ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 12.

(114) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 9.

(115) La volonté du législateur est, en effet, que les personnes physiques ne soient pas punies plus sévèrement que les personnes morales - Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 8 ; Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 12.

(116) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 65. Il s’agit d’une application pure et simple de la loi du 5 mars 1952 relative aux décimes additionnels sur les amendes pénales, M.B., 3 avril 1952, telle que modifiée par la loi du 6 juin 2000.

(117) Article 41bis, § 2, C. pén.

(118) Voy. à cet égard Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 65.

(119) Tel est le cas en ce qui concerne la plupart des lois sociales, où l’employeur est civilement responsable des amendes auxquelles ses préposés ou mandataires ont été condamnés (article 27, loi du 8 avril 1965 instituant les règlements de travail ; article 44, alinéa 1er, loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ; article 59, loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires ; article 57, loi du 16 mars 1971 sur le travail ; article 26, loi du 4 janvier 1974 relative aux jours fériés ; article 13, A.R. n°5 du 23 octobre 1978 relatif à la tenue des documents sociaux ...).

(120) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, pp. 70-71. L’article 50bis, C. pén., déroge dans ce cas aux dispositions énumérées à la note précédente.

(121) Article 86, C. pén. Il s’agit d’une conséquence du principe de la personnalité des peines.

(122) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 11.

(123) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, pp. 72-73.

(124) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/1, p. 12.

(125) Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 74. —>

Notes 126 à 150

(126) Voy. l’article 11 de la loi du 4 mai 1999, introduisant un alinéa supplémentaire à l’article 86 du Code pénal.

(127) Article 4, alinéa 2, loi du 31 mai 1961 relative à l’emploi des langues en matière législative, à la présentation, à la publication et à l’entrée en vigueur des textes légaux et réglementaires, M.B., 21 juin 1961.

(128) La question a du reste été abordée lors des travaux préparatoires (Doc. Parl. Sénat, sess. 1998/1999, n°1-1217/6, p. 30).

(129) Cass., 9 décembre 1985, J.T.T., 1986, 424 ; Cass., 4 décembre 1989, J.T.T., 1990, 5, R.D.S., 1990, 21 ; Cass., 19 octobre 1992, J.T.T., 1993, 67 ; Cass., 2 novembre 1992, Chron. dr. soc., 1993, 51 ; Cass., 21 décembre 1992, R.D.S., 1993, 15 ; Mons, 20 octobre 1972, R.D.S., 1973, 241 ; C. trav. Bruxelles, 18 janvier 1980, J.T.T., 1982 ; 36 ; C. trav. Anvers, 26 novembre 1980, J.T.T., 1981, 74 ; C. trav. Bruxelles, 12 mai 1982, J.T.T., 1983, 139 ; Liège, 25 mai 1983, J.T.T., 1984, 256 ; Liège, 22 juin 1983, J.T.T., 1984, 259 ; C. trav. Bruxelles, 22 mai 1984, J.T.T., 1985, 135 ; Bruxelles, 19 décembre 1984, J.T.T., 1985, 49 ; Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425 (et Chron. dr. soc., 1987, 152) réformant Corr. Arlon, 10 janvier 1985, J.T.T., 1986, 427 ; Liège, 15 février 1989, R.D.S., 1990, 197 ; C. trav. Liège, 17 mai 1989, Chron. dr. soc., 1990, 23 ; C. trav. Gand, 7 juin 1991, Chron. dr. soc., 1992, 424 ; C. trav. Bruxelles, 20 décembre 1991, J.T.T., 1993, 334 ; C. trav. Bruxelles, 27 janvier 1992, Chron. dr. soc., 421 ; Mons, 13 mars 1992, J.T.T., 282 ; C. trav. Liège, 27 avril 1992, J.L.M.B., 1992, 1210 ; C. trav. Anvers, 10 décembre 1992, J.T.T., 1994, 411 et "Opmerkingen : het moreel element in sociaalrechtelijke misdrijven", de A. VANDENBERGEN ; C. trav. Liège, 12 mai 1993, J.T.T., 1994, 49 ; Bruxelles, 11ème Ch., 4 janvier 1995, J.T.T., 254 ; Trav. Charleroi, 10 février 1986, Chron. dr. soc., 1987, 154 ; Trav. Anvers, 24 novembre 1987, R.D.S., 536 ; Corr. Charleroi, 8 novembre 1989, J.T.T., 1990, 45 ; Trav. Bruxelles, 13 décembre 1993, J.T.T., 1994, 303 ; Trav. Namur, 28 mars 1994, J.T.T., 416.

(130) Bruxelles, 11ème Ch., 20 décembre 1989, inédit, en cause Auditorat général près la Cour du travail / B.

(131) Cass., 5 décembre 1979, Pas., 1980, I, 419 (infraction à la loi du 5 mai 1888) ; Gand, 21 décembre 1989, R.D.S., 1990, 44 ; Corr. Tournai, 16 juin 1987, J.L.M.B., 1987, 966 ; Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 11 février 1993, inédit, en cause Auditorat du travail / G., M., G. & F. (infractions au R.G.P.T.).

(132) Corr. Bruxelles, 25 février 1998, J.T.T., 1998, 290, et observations "Condamné pour l’exemple ?" de GOFFIN, R.-Ch., et LAGASSE, F., J.T.T., 1998, 292-294 ; Corr. Bruxelles, 20 mars 1998, J.T.T., 1998, 281, et observations "L’Affaire Schweitzer", de GOLDFAYS, M., J.T.T., 284-289.

(133) Corr. Bruxelles, 44ème Ch., 11 février 1993, inédit, en cause Auditorat du travail contre G., M., G. & F.

(134) Gand, 2 mars 1972, R.W., 1974-1975, 1254 ; Bruxelles, 28 octobre 1981, J.T., 1982, 311 ; Corr. Charleroi, 3 juin 1981, J.T.T., 1981, 360 ; Corr. Charleroi, 2 décembre 1987, J.T.T., 1992, 286 ; sur l’obstacle à la surveillance en général voy. ROELS, R., "L’obstacle à la surveillance", J.T.T., 1992, 269-279. On ne perdra toutefois pas de vue que, le droit de se taire, c’est-à-dire d’entraver passivement le travail de l’autorité de poursuite, a été considéré comme un "droit de l’homme" par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt FUNKE du 25 février 1993 (voy. C.E.D.H., 25 février 1993, F.J.F., 1993, 490). En revanche, le fait d’entraver activement (par pressions, obstructions, menaces...) l’exercice des missions de l’inspection sociale est pénalement punissable. Sur l’inspection des lois sociales en général on consultera utilement SOUVEREIJNS, J.-M., HEIRMAN, J.-Cl., et SCHREIBER, G., "L’inspection des lois sociales - ses compétences et ses relations avec le pouvoir judiciaire", dans COMMISSION UNIVERSITE-PALAIS, o. c., 1997, 11-117 qui constitue un guide utile et sûr en la matière. Sur le cas, proche au niveau de la ratio legis, de l’entrave à l’exercice des missions du conseil d’entreprise, voy. Corr. Bruxelles, 25 février 1998, J.T.T., 1998, 290, ainsi que GOFFIN, R.-Ch., et LAGASSE, F., o. c., J.T.T., 1998, 292 et s., 292-293. Sur le droit de se taire combiné avec l’obligation de "coopérer" sous peine de se rendre responsable d’un obstacle à la surveillance, WERQUIN, Th., o. c., J.T.T., 2000, 81-90 et les références citées.

(135) Cass., 16 avril 1985, Pas., I, 992, et J.T.T., 1992, 135 ; Corr. Bruxelles, 2 décembre 1983, J.T.T., 1984, 258.

(136) Mons, 9 décembre 1994, J.T.T., 1995, 54, confirmant Corr. Mons, 22 juin 1993, J.T.T., 1994, 147.

(137) Sur cette problématique, KEFER, F., "La querelle judiciaire au sujet de l’indemnité forfaitaire en faveur de l’O.N.S.S.", Observations sous C. d’arb., 15 septembre 1999, J.T.T., 2000, 17, 19-22. Sur l’indemnité O.N.S.S. prévue par l’article 12bis de la loi du 30 juin 1971, voy. Trav. Bruxelles, 7ème Ch., 22 mars 2000, R.G. n°38.778/97 et l’avis conforme du ministère public, J.T.T., 2000, 288).

(138) C. d’arb., n°98/99, 15 septembre 1999, J.T.T., 2000, 17 et obs. de KEFER, F.

(139) C. d’arb., n°128/99, 7 décembre 1999, M.B., 2 mars 2000. On relèvera que la veille, le 6 décembre 1999, la Cour de cassation avait conclu au caractère civil de la sanction prévue en cas d’infraction à l’article 30ter, § 4, de la loi du 27 juin 1969... Cass., 6 décembre 1999, J.T.T., 2000, 192.

(140) Sur cette problématique, voy. CLOQUET, E., "Réflexions critiques à propos du droit pénal social belge", J.T.T., 1986, 69-77 ; PONNET, G., "L’évolution de la loi du 30 juin 1971", Rev. Trav., avril-juin 1991, 11-16.

(141) BOSLY, H.-D., "Dix années de droit pénal social - 1971-1981", J.T.T., 1983, 125-137 ; CLOQUET, E., o. c., J.T.T., 1986, 69-77 ; PATTE, M., "Droit social et droit pénal social", J.T.T., 1978, 38-62 ; PIRENNE, P., "Droit pénal social : répression ou dissuasion ?", Rev. Trav., avril-juin 1991, 5.

(142) BOSLY, H.-D., Les sanctions en droit pénal social belge, Gand, Story-Scientia, 1979, 282 et s. ; PONNET, G., "L’évolution de la loi du 30 juin 1971", Rev. Trav., avril-juin 1991, 11-16, et "Analyse critique du régime des amendes administratives", Rev. Trav., avril-juin 1991, 23-26, plus spéc. 24.

(143) BOSLY, H.-D., Les sanctions ..., 284 ; BRUMAGNE, A., "La procédure des amendes administratives", Rev. Trav., avril-juin 1991, 17-22 ; LAGASSE, F., "Amendes administratives, droits de l’homme et Cour d’arbitrage (Considérations sur l’arrêt rendu le 18 novembre 1992 par la Cour d’arbitrage)", J.T.T., 1993, 181-189, plus spéc. 182, réf. 11 à 13 ; LEGROS, R., "A propos du projet de loi sur les amendes administratives", J.T.T., 1971, 97-100 ; PIRENNE, P., o. c., Rev.Trav., avril-juin 1991, 5 ; PONNET, G., "Analyse critique du régime des amendes administratives", Rev. Trav., avril-juin 1991, 23-26 ; THEYS-FROIDECOEUR, D., "Les amendes administratives en droit du travail", R.D.S., 1974, 241-256, plus spéc. 248.

(144) C. d’arb., 18 novembre 1992, J.T.T., 1993, 193, attendus B.2.1. et B.2.2.

(145) Voy. à ce sujet les "Observations" de V.P., J.T.T., 1993, 195, ainsi que notre étude précitée, "Amendes administratives ...", J.T.T., 1993, 181-189.

(146) Trav. Anvers, 16 mars 1993, R.D.S., 227.

(147) C. d’arb., 14 juillet 1997, J.T.T., 1997, 360 et commentaire de LAGASSE, F., "Amendes administratives, droit pénal général et Cour d’arbitrage (considérations sur les arrêts rendus le 14 juillet 1997 par la Cour d’arbitrage)", J.T.T., 1997, 353-359 ; SIMON, A., "Examen de la conformité de la loi du 30 juin 1971 à la Constitution, en regard des principes directeurs du droit pénal. Commentaire des arrêts rendus par la Cour d’arbitrage le 14 juillet 1997", Chron. dr. soc., 1998, 105-111)

(148) C. d’arb., 30 juin 1999, J.T.T., 1999, 449 et Observations de LAGASSE, F., "Amendes administratives, circonstances atténuantes et Cour d’arbitrage (considérations sur l’arrêt rendu le 30 juin 1999 par la Cour d’arbitrage)".

(149) Article 3, loi du 30 juin 1971 ; KEFER, F., o. c. dans Droit du travail : effectivité, efficacité ?, Bruxelles, La Charte, 1996, 69, 70 ; VLIEGHE, X., "La loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicables en cas d’infraction à certaines lois sociales. Chronique de jurisprudence 1971-1988", Orientations, 150-156 ; Trav. Nivelles, 26 mars 1985, J.T.T., 294.

(150) Article 1er, 1° et 2°, loi du 30 juin 1971. —>

Notes 151 à 175

(151) Article 1er, 5°, loi du 30 juin 1971.

(152) Article 1er, 7°, loi du 30 juin 1971.

(153) Article 1er, 8°, loi du 30 juin 1971.

(154) Article 1er, 9°, loi du 30 juin 1971.

(155) Article 1er, 10°, 11° et 20°, loi du 30 juin 1971.

(156) Article 1er, 14°, loi du 30 juin 1971 (ceci vise, en particulier, le non-paiement des rémunérations minimales fixées par catégories, de treizième mois, etc.).

(157) Article 1er, 16°, loi du 30 juin 1971.

(158) Article 1er, 23°, loi du 30 juin 1971.

(159) Article 1er, 32°, loi du 30 juin 1971.

(160) Article 1er, 33°, loi du 30 juin 1971.

(161) Article 11, alinéa 1er, loi du 30 juin 1971 : 20.000 € ; article 11 alinéa 2, loi du 30 juin 1971 : 100.000 € (ce "plafond" n’est toutefois pas applicable en cas d’occupation de main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un permis de travail, ni d’un permis de séjour).

(162) Article 12, alinéa 1er, loi du 30 juin 1971 : le montant total des amendes administratives ne peut excéder 20.000 €.

(163) Article 12, alinéa 2, loi du 30 juin 1971 : le montant total des amendes administratives ne peut excéder 120.000 €. Ce "plafond" n’est toutefois pas applicable en cas d’occupation de main-d’oeuvre étrangère ne disposant ni d’un permis de travail, ni d’un permis de séjour.

(164) Article 12ter, loi du 30 juin 1971, modifié par l’article 142 de la loi du 24 décembre 1999 portant des dispositions sociales et diverses, M.B., 31 décembre 1999.

(165) Article 3, loi du 30 juin 1971. Trav. Nivelles, 26 mars 1985, J.T.T., 1985, 294.

(166) Article 6, loi du 30 juin 1971.

(167) Ancien article 5, alinéa 1er, loi du 30 juin 1971.

(168) Ancien article 7, alinéa 1er, loi du 30 juin 1971.

(169) Ancien article 5, alinéa 2, loi du 30 juin 1971 (après sa modification par l’article 77, § 3, de la loi du 13 février 1998, cette disposition est devenue le nouvel article 5, § 3, de la loi du 30 juin 1971).

(170) Ancien article 7, alinéa 2, loi du 30 juin 1971 (après sa modification par l’article 78, 2°, de la loi du 13 février 1998, cette disposition est devenue le nouvel article 7, § 3, de la loi du 30 juin 1971).

(171) Article 7, alinéa 3, loi du 30 juin 1971 (après sa modification par l’article 78, 3°, de la loi du 13 février 1998, cette disposition est devenue le nouvel article 7, § 4, alinéa 1er, de la loi du 30 juin 1971). Voy. aussi l’article 4 de l’arrêté royal du 30 décembre 1991 portant exécution de la loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicables en cas d’infraction à certaines lois sociales.

(172) Ancien article 7, alinéa 4, loi du 30 juin 1971 (après sa modification par l’article 78, 3°, de la loi du 13 février 1998, cette disposition est devenue le nouvel article 7, § 4, alinéa 2, de la loi du 30 juin 1971).

(173) Article 5, arrêté royal du 30 décembre 1991.

(174) Article 9, alinéa 1er, loi du 30 juin 1971.

(175) C. eur. D.H., arrêt Öztürk, 21 février 1984, série A, n°73 ; C. A., 18 novembre 1992, J.T.T., 1993, 193 ; Trav. Anvers, 16 mars 1993, R.D.S., 227. Avant la modification de l’article 8 de la loi du 30 juin 1971 par l’article 87 de la loi-programme du 30 décembre 1988, le Directeur général devait assigner l’employeur devant le tribunal du travail afin que celui-ci inflige l’amende. Il n’en va désormais plus ainsi et le tribunal du travail constitue désormais l’instance de recours contre la décision prise, en premier degré, par le Directeur général. —>

Notes 176 à 202

(176) "L’employeur qui conteste la décision du fonctionnaire compétent introduit, à peine de forclusion, un recours par voie de requête devant la tribunal du travail dans un délai de deux mois à dater de la notification de la décision. Ce recours suspend l’exécution de la décision, sauf si celle-ci est prise en application de l’article 1erbis, 1°." Sur la procédure de contestation des amendes administratives, cf. BRAEKMANS, Ph., o.c., Oriëntatie, 1998, 73 et s., 82-84.

(177) Voy. à ce sujet notamment ROELS, R., "Observations" sous C. trav. Bruxelles, 7 décembre 1979, J.T.T., 1980, 46-47, 11 ?.

(178) BOSLY, H.-D., Les sanctions ..., 303 ; BRUMAGNE, A., o. c., Rev. Trav., 1991, 17 et s., plus spéc. 21 ; LAGASSE, F., o. c., J.T.T., 1993, 181-189, 182 ; LAGASSE, F., "Amendes administratives, droit pénal général et Cour d’arbitrage. Considérations sur les arrêts rendus le 14 juillet 1997 par la Cour d’arbitrage", J.T.T., 1997, 353-359, 356 et références citées ; LAGASSE, F., o. c., J.T.T., 1999, 450-453 ; DUMONT, D., "Observations : la force probante des procès-verbaux en droit pénal social et le pouvoir d’appréciation par les tribunaux du montant des amendes administratives", note sous C. trav. Mons, 3 juin 1997, J.L.M.B., 1998, 73 et s., 73 ; MICHIELS, O., "Le pouvoir d’appréciation du montant de l’amende administrative confié aux juridictions sociales", J.T., 1999, 768 et s. ; C. trav. Mons, 11 janvier 1990, J.T.T., 254 ; Trav. Charleroi, 5 janvier 1989, R.D.S., 309, implicite.

(179) Cass., 12 décembre 1977, J.T.T., 1978, 85. Toutefois, la cour du travail peut infliger une amende dont le montant est compris entre celui infligé par le Directeur général (en l’espèce 20.000 anciens FB) et celui infligé par le tribunal du travail (8.000 anciens FB). Voy. à ce sujet C. trav. Mons, 11 janvier 1990, J.T.T., 254, qui porte à 10.000 anciens FB le montant de l’amende administrative.

(180) Le cas échéant, en tenant compte d’une régularisation intervenue ultérieurement (C. trav. Mons, 3 mai 1990, J.T.T., 411).

(181) C. trav. Mons, 15 février 1983, Chron. dr. soc., 1983, 198 ; C. trav. Mons, 2 mai 1995, J.T.T., 1996, 84 ; Trav. Audenarde, 1er septembre 1987, J.T.T., 1988, 15 ; VLIEGHE, X., o. c., Orientations, 1989, 150-156, 156.

(182) Article 1erter, alinéa 2, loi du 30 juin 1971, introduit dans la loi du 30 juin 1971 par l’article 76, alinéa 2, de la loi du 13 février 1998. Voy. à ce sujet C. trav. Mons, 2 mars 1999, J.T.T., 2000, 295 (deux espèces).

(183) C. d’arb., 14 juillet 1997, aff. n°40/97 et 45/97, J.T.T., 1997, 360. Voy. sur ces arrêts LAGASSE, F., "Amendes administratives, droit pénal général et Cour d’arbitrage. Considérations sur les arrêts rendus le 14 juillet 1997 par la Cour d’arbitrage", J.T.T., 1997, 353-359, SIMON, A., o. c., Orientations, 2000, 238 et s., 244-245.

(184) C. trav. Gand, 7 mars 2001, J.T.T., 2001, 306 ; C. trav. Mons, 2 mars 1999, J.T.T., 2000, 295 ; Trav. Tongres, 19 mars 1999, J.T.T., 1999, 455.

(185) C. trav. Gand, 6 janvier 1999, J.T.T., 1999, 190.

(186) Sur cette problématique, DE NAUW, A., "Le vouloir propre de la personne morale et l’action civile résultant d’une infraction", note sous Cass., 19 octobre 1992, R.C.J.B., 1995, 237 et s.

(187) C. d’arb., 30 juin 1999, J.T.T., 1999, 449 et obs. LAGASSE, F., "Amendes administratives, circonstances atténuantes et Cour d’arbitrage (considérations sur l’arrêt rendu le 30 juin 1999 par la Cour d’arbitrage)", J.T.T., 1999, 450-453.

(187bis) Pour une application pratique, C. trav. Gand, 5 avril 2000, J.T.T., 2000, 454 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., R.G. 2.120/99, inédit ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 26 avril 2001, R.G.n°75.818/98, inédit.

(188) L’étude de BRUMAGNE, A., "La procédure des amendes administratives", Rev. Trav., avril-mai-juin 1991, 17-22, mentionne toutefois plusieurs décisions judiciaires inédites.

(189) Articles 11, alinéa 1er, et 12, alinéa 1er, loi du 30 juin 1971.

(190) Article 1erbis, loi du 30 juin 1971.

(191) Article 1erbis, loi du 30 juin 1971.

(192) Article 1er, loi du 30 juin 1971.

(193) Article 12, alinéa 2, loi du 30 juin 1971.

(194) M.B., 29 août 1991.

(195) Comm. Namur, 22 juin 1994, J.T.T., 481.

(196) Cass., 27 février 1995, J.T.T., 1995, 439.

(197) Sur les catégories de permis de travail et de permis de séjour, les conditions de délivrance et les sanctions, voy. DUFRASNE, J., "Les permis de travail", Orientations, 1993, 85-102 ; LAGASSE, F., "Le travail clandestin ou illégal : nouvelles sanctions", Orientations, 1994, 115-125 ; POPPE, G., "De tewerkstelling van vreemdelingen in België", Oriëntatie, 1993, 41-50.

(198) Article 12, 1°, loi du 30 avril 1999. Ces montants doivent être majorés des décimes additionnels (voy. les articles 1^er et 1erbis de la loi du 5 mars 1952 relative aux décimes additionnels surles amendes pénales).

(199) Articles 1erbis, § 1er, 1°, a), et 11, alinéa 2, loi du 30 juin 1971.

(200) Ces montants doivent être majorés des décimes additionnels.

(201) Articles 1erbis, 1°, b), et 11, alinéa 2, loi du 30 juin 1971.

(202) Article 20, loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, M.B., 31 décembre 1980.