Droit Fiscalité belge

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PROBLEMATIQUE - L’ENJEU DU DEBAT

Lorsqu’une personne, physique ou morale, n’exécute pas elle-même une prestation déterminée mais souhaite se faire assister par un tiers, elle peut recourir à l’un des mécanismes juridiques suivants :

- la collaboration sur un pied d’égalité, dans le cadre d’un contrat de droit civil en vertu duquel chaque partie a des droits et des obligations mais est, juridiquement, indépendante l’une de l’autre (contrat d’entreprise, contrat de mandat, contrat de société, etc...) ; le cas échéant cette collaboration peut intervenir entre deux personnes morale (un commettant, personnes physique ou morale, et un prestataire de services, personne physique ou société dite " de management ") ;

- la collaboration dans un rapport hiérarchique (et non plus d’égalité), c’est-à-dire le travail subordonné, caractéristique du contrat de travail (1).

La législation sociale a pour but principal de protéger le salarié (c’est-à-dire la personne occupée dans le cadre d’un travail subordonné) vis-à-vis de son cocontractant, à savoir l’employeur. Elle met à charge de ce dernier de très importantes obligations, en même temps qu’elle en limite la liberté d’action par des dispositions auxquelles on ne peut conventionnellement déroger.

On citera notamment

- le paiement de cotisations de sécurité sociale très élevées (les cotisations à charge de l’employeur sont de l’ordre de 35 % de la rémunération brute en ce qui concerne les employés et d’environ 41 % en ce qui concerne les ouvriers) ;

- la suspension du contrat de travail en cas de maladie, d’accident, de vacances annuelles, de congé-éducation, d’interruption de la carrière professionnelle ;

- le paiement d’indemnités parfois très importantes en cas de rupture des relations professionnelles entre parties (indemnités compensatoire de préavis, d’éviction, spéciales de protection, etc...) ;

- le fait que le salarié a une responsabilité civile professionnelle plus limitée que le collaborateur indépendant, notamment en raison du fait qu’il n’est pas tenu à une obligation de résultat et qu’il ne peut être amené à répondre de sa faute que si celle-ci est dolosive, lourde ou, bien que légère, anormalement répétée ;

- l’application des dispositions relatives à la réglementation du travail (durée du travail, travail de nuit, travail du dimanche, travail à temps partiel, documents sociaux, règlement de travail, ...) qui limitent d’autant la flexibilité du travail fourni par le salarié ;

- l’application des dispositions de droit collectif du travail (instauration d’une délégation syndicale, voire d’un comité pour la prévention et la protection au travail ou d’un conseil d’entreprise, obligation de respecter diverses conventions collectives....) ;

- l’application des dispositions de droit pénal rendant l’employeur civilement responsable du paiement des amendes correctionnelles et de police auxquelles sont condamnés ses préposés...

Par contre, les collaborateurs indépendants ne bénéficient en principe d’aucune stabilité d’emploi. Ils prennent eux-même en charge leurs cotisations de sécurité sociale , dont le montant est moins important que celles afférentes aux salariés (mais ils ne bénéficient que d’une couverture de sécurité sociale limitée). Aucun barème de rémunération minimale ne leur est applicable. Leur responsabilité est celle du droit commun. De plus, toutes les dispositions légales relatives à la réglementation du travail (en ce compris la durée du travail), au droit collectif du travail, au droit pénal social ... ne leurs sont pas applicables. En d’autres termes, si l’employeur d’un travailleur salarié se voit imposer de très lourdes obligations de nature sociale, le commettant d’un collaborateur indépendant échappe à ces obligations.

La tentation est dès lors grande d’occuper des travailleurs indépendants (avec tous les avantages que cela présente pour leur cocontractant) pour faire effectuer des tâches qui, traditionnellement, ont toujours été effectuées par des salariés. Selon le cas, l’indépendant concerné travaille en tant que personne physique ou par l’intermédiaire d’une société de management dont il est l’actionnaire principal, le gérant et le prestataire de services. L’avantage, pour l’employeur, est évident.

Le procédé est légal, pour autant que le mécanisme contractuel mis en oeuvre corresponde à la réalité. Il ne suffit en effet pas pas de qualifier une collaboration d’indépendante pour échapper ipso facto à l’application de la législation sociale. Encore faut-il que le collaborateur qualifié d’"indépendant" ou de "free-lance" travaille réellement d’une manière indépendante. Si tel n’est pas le cas, si dans les faits il n’est qu’un salarié qualifié d’indépendant pour les besoins de la cause, le contrat le liant à son commettant pourra ultérieurement être requalifié par la juridiction appelée à se prononcer en la matière.

Dans certains cas, l’intéressé soumettra la cause au tribunal du travail postérieurement à la rupture des relations contractuelles. Il soutiendra que ces relations, qualifiées d’indépendantes, ont en fait été exécutées selon des modalités inconciliables avec leur qualification et constituaient en réalité un contrat de travail déguisé. Le cas échéant, le juge requalifiera la convention de collaboration indépendante en un contrat de travail et allouera au travailleur une indemnité compensatoire de préavis voire d’autres sommes ou indemnités prévues par la législation sociale.

Une telle requalification pourra également intervenir suite à l’intervention d’un organisme de sécurité sociale (le plus souvent l’O.N.S.S.) qui soutiendra qu’un travailleur qualifié d’"indépendant" est, en fait, un salarié pour lequel l’employeur doit payer des cotisations de sécurité sociale pour travailleurs salariés.

Une telle requalification pourra aussi intervenir dans le cadre de poursuites pénales, le "commettant" étant poursuivi devant le tribunal correctionnel pour n’avoir pas respecté diverses lois sociales assorties de sanctions pénales (législation sur les accidents du travail, sur la sécurité sociale, sur les vacances annuelles, sur le règlement de travail, sur la durée du travail, sur le paiement de la rémunération ...). Au prévenu qui soutiendra qu’il ne devait pas les respecter parce qu’il n’occupait pas de personnel salarié, le parquet (en l’espèce, l’auditorat du travail) rétorquera que de tels collaborateurs indépendants étaient, en réalité, des salariés, ce qui aurait pour conséquence l’obligation de respecter la législation sociale.

Chaque fois qu’une collaboration indépendante est requalifiée en un contrat de travail, les répercussions peuvent être très graves pour l’entreprise, surtout si celle-ci occupe de nombreux "faux indépendants" et ce, depuis plusieurs années. Du seul point de vue de la législation sur la sécurité sociale, une régularisation des cotisations de sécurité sociale (qui entraîne non seulement la débition des cotisations, mais également celle d’intérêts de retard et de majorations) peut s’avérer catastrophique. L’entreprise prudente évitera d’occuper des "faux indépendants" vu le caractère plein de risques d’une telle pratique.

La jurisprudence des dernières années a évolué (sans pour autant constituer un revirement jurisprudentiel par rapport aux décisions rendues au cours du dernier demi-siècle). Plusieurs décisions rendues au cours de l’année judiciaire 2000-2001 constituent toutefois des nouveautés et font, pour cette raison, l’objet d’un examen approfondi. Un projet de loi déposé par la Ministre de l’Emploi et du Travail, destiné à clarifier la situation sur le plan juridique, est également examiné. —>

CHAPITRE Ier : LE LIEN DE SUBORDINATION

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Section Ière : Le travail salarié : principes généraux

Le contrat de travail est un contrat par lequel un travailleur s’engage, contre rémunération, à fournir un travail sous l’autorité d’une autre personne (2) (3).

Le contrat de travail est caractérisé par trois éléments :

- un engagement personnel de fournir du travail ;

- une rémunération payée en contrepartie et, à tout le moins, convenu entre elles (4) ;

- un lien de subordination, caractérisé par l’autorité, la direction, la surveillance de l’employeur vis-à-vis du travailleur (5).

Les deux premiers éléments caractérisent toute collaboration entre parties, en ce compris celle qui s’exerce dans le cadre de contrats civils comme le mandat ou le contrat d’entreprise, où les parties sont, juridiquement, sur un pied d’égalité. Par contre, le lien de subordination implique la possibilité, pour le commettant, d’exercer une autorité sur son cocontractant, est un élément essentiel du contrat de travail. Il faut et il suffit, pour qu’il y ait contrat de travail, qu’une personne, physique ou morale, dispose du droit d’exercer une autorité (juridique, et non morale ou économique) sur son cocontractant, lequel lui est ainsi subordonné. S’il n’y a pas lien de subordination et possibilité d’exercice d’un pouvoir hiérarchique de droit privé, il n’y a pas contrat de travail (6).

La question de savoir s’il y a "autorité", "direction", "surveillance", "subordination", est une question de fait. Dans la majorité des cas, aucune difficulté ne se pose : est, de façon indubitable, un salarié, une personne qui ne se trouve pas dans une relation statutaire, qui a signé un document intitulé "contrat de travail" ou "contrat d’emploi", qui est astreinte au respect d’un horaire déterminé, qui doit travailler à un endroit déterminé, qui dépend hiérarchiquement d’une personne déterminée, qui est déclarée à l’O.N.S.S., qui reçoit mensuellement une fiche de paie portant la mention "employé" ou "ouvrier" ainsi qu’un numéro de commission paritaire, qui perçoit une rémunération mensuelle sur laquelle cotisations sociales et précompte professionnel sont retenus à la source.

Tous les cas ne sont pas aussi clairs et l’évolution du marché de l’emploi donne souvent lieu à des situations complexes. Quel est le statut du pompiste "indépendant" qui gère une station-service mise à sa disposition par une compagnie pétrolière, qui ne peut acheter que les carburants et les huiles commercialisés par cette société ou celles appartenant au même groupe, qui doit réaliser un chiffre d’affaires mensuel minimum, qui est astreint à des horaires stricts, doit porter une tenue portant l’insigne de la société, ne peut prendre ses vacances qu’à certains moments et doit, à cette occasion et après avoir reçu l’autorisation de son cocontractant, se faire remplacer par un autre pompiste logé à la même enseigne que lui mais dont le contrat prévoit expressément qu’il travaille dans le cadre d’une collaboration indépendante et que tout litige relèvera de la compétence du tribunal de commerce ?

Les exemples peuvent être multipliés à l’infini. Ils ont donné lieu à une abondante jurisprudence qui ne brille pas par sa cohérence. C’est, précisément, ce qui a amené certains à proposer des pistes de réflexion permettant de résoudre le problème.

Les cours et tribunaux du travail amenés à se prononcer sur la question de savoir s’il y a relation de travail ou collaboration indépendante appliquent généralement une méthode indiciaire. Cette méthode amène le juge à considérer dans le concret l’ensemble des relations professionnelles entre cocontractants, tant la qualification retenue que la manière dont les relations ont été exécutées. Il prendra en considération un ensemble d’indices qui militent soit en faveur de l’existence d’un lien de subordination, soit de la solution inverse. Si, au terme de cet examen, le juge arrive à la conclusion que les indices de subordination sont plus nombreux et plus probants que les indices d’indépendance, il requalifiera la convention des parties en un contrat de travail et appliquera au cas d’espèce les dispositions de droit social dont le demandeur postule l’application (7). —>

Section II : Eléments permettant de conclure à l’existence du lien de subordination

L’existence du lien de subordination peut résulter

- d’une présomption établie par la loi ;

- d’une convention établie par les parties ;

- de l’exécution par les parties de leurs obligations contractuelles.

Dans certains cas, la loi présume que certaines prestations sont, sauf preuve contraire, réputées accomplies dans les liens d’un contrat de travail. Parfois même, la preuve contraire ne peut être rapportée (§ 1er).

Très souvent, les relations contractuelles ont été coulées dans un écrit. Celui-ci précise souvent s’il s’agit d’une collaboration indépendante ou d’une relation de travail. Une telle qualification est généralement révélatrice de l’existence d’un contrat de travail ; elle n’est toutefois pas toujours considérée comme suffisante (§ 2).

Le critère qui, dans la majorité des cas, est retenu en doctrine et en jurisprudence est celui de l’exécution du contrat. Quelle que soit la manière dont celui-ci a été intitulé par les parties, il appartient au juge de donner au contrat la qualification juridique qui correspond le mieux à la manière dont il a été exécuté (§ 3). —>

§ 1er Les présomptions établies par la loi

1. La loi présume que certaines relations contractuelles s’exécutent dans le cadre d’un contrat de travail.

Tantôt, la preuve contraire peut être rapportée (présomption réfragable), tantôt elle ne le peut (présomption irréfragable).

2. On ne confondra pas les présomptions légales de lien de subordination avec les dispositions du droit de la sécurité sociale étendant le champ d’application de la législation relative à la sécurité sociale des salariés à des non-salariés qui travaillent selon des modalités similaires à celles d’un contrat de travail. Ces travailleurs restent des indépendants au regard du droit du travail, même s’ils sont assimilés à des salariés en ce qui concerne la législation relative à la sécurité sociale.

Le Roi a ainsi étendu le champ d’application de la législation relative à la sécurité sociale des salariés

- aux gérants et mandataires rémunérés des associations et organisations ne se livrant pas à des opérations industrielles ou commerciales ;

- aux artistes de spectacles, comme un disk-jockey, un musicien, un chanteur (8)... ;

- aux intérimaires (pour lesquels joue, depuis 1987, une présomption de salariat) ;

- aux travailleurs à domicile ;

- aux personnes effectuant des transports de choses ou de personnes (9) ;

- aux handicapés engagés dans les liens d’un contrat d’apprentissage spécial pour la réadaptation professionnelle (contrat d’adaptation professionnelle) ou d’un contrat de formation ou de réadaptation professionnelle, aux personnes engagées dans les liens d’un contrat de formation professionnelle accélérée ;

- aux étudiants occupés dans le cadre d’un contrat de travail d’étudiant, etc.

Cette énumération est reprise à l’article 3 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 (10).

Dans toutes ces situations, l’employeur ou le commettant doit déclarer ces travailleurs à l’O.N.S.S., retenir des cotisations de sécurité sociale sur leur rémunération et effectuer les formalités prescrites par la législation sociale applicable aux travailleurs salariés, même si, en droit du travail, ces travailleurs doivent être considérés comme des indépendants et si, entre parties, les contractants n’ont jamais remis en question la nature (indépendante) de leur collaboration. L’on arrive ainsi au paradoxe que des " collaborateurs indépendants ", qui se sont toujours considéré comme tels, sont de " vrais " indépendants dans leurs rapports entre leur commettant, alors qu’ils sont considérés comme de " vrais " salariés par l’O.N.S.S.

La situation n’est paradoxale qu’en apparence. Ainsi qu’on le lira au cours des pages qui suivent, les parties sont liées par la qualification qu’elles ont données à leurs relations, mais une telle qualification n’est en principe pas opposable à des tiers, comme l’O.N.S.S. La chose est encore plus vraie dès lors que la question de l’assujettissement à la sécurité sociale des salariés relève de l’ordre public. —>

A. Les présomptions réfragables

A.1. En vertu de l’article 3bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, le pharmacien d’officine, qui n’est ni propriétaire ni locataire de l’officine, est présumé travailler dans les liens d’un contrat de travail d’employé. La preuve contraire peut être apportée (11).

Cette présomption ne s’applique pas au pharmacien occupé dans un hôpital (12).

A.2. L’article 4 de la loi du 3 juillet 1978 établit une présomption de salariat au profit du représentant de commerce.

Cette présomption peut être renversée par la production d’indices établissant l’absence de tout lien de subordination (cf. ci-après, § 2).

A.3. L’article 121 de la loi du 3 juillet 1978 concerne l’occupation des étudiants. Il prévoit que

" Nonobstant toute stipulation expresse, le contrat conclu entre un employeur et un étudiant, quelle qu’en soit la dénomination, est réputé contrat de travail jusqu’à preuve du contraire ..." —>

B. Les présomptions irréfragables

B.1. L’article 3 de la loi du 24 février 1978 relative au contrat de travail du sportif rémunéré dispose que

" Nonobstant toute stipulation expresse et quel que soit le titre qui lui est donné, le contrat conclu entre un employeur et un sportif rémunéré, est réputé un contrat de travail d’employé et régi par les dispositions de la législation correspondante et par les dispositions de la présente loi."

Cette présomption ne peut être renversée. Le sportif professionnel est un salarié lorsqu’il travaille dans le cadre d’un contrat.

B.2. L’article 5bis de la loi du 3 juillet 1978 édicte que les prestations de services complémentaires exécutées en qualité d’indépendant sont présumées, de façon irréfragable, être fournies en exécution d’un contrat de travail lorsque le prestataire de services et le bénéficiaire desdits services sont liés par un contrat de travail pour l’exercice d’activités similaires.

B.3. Les travailleurs intérimaires sont présumés, de façon irréfragable, travailler dans les liens d’un contrat de travail avec l’entreprise de travail intérimaire qui les " place " auprès d’un utilisateur (13). —>

§ 2. La convention écrite des parties - la qualification du contrat

Abstraction faite du cas où une présomption légale trouve à s’appliquer, le premier indice que doit examiner le praticien appelé à qualifier les relations entre parties est la qualification que les parties ont donné à leur convention.

Il est a priori logique de considérer que, si les parties ont opté pour une qualification, celle-ci s’impose à elles et elles ne peuvent ultérieurement la remettre en cause. La conséquence en est que, si les parties ont expressément indiqué dans le contrat que leurs relations s’effectuent sur la base d’une collaboration indépendante, il ne saurait y avoir de contrat de travail (14).

Ceci vaut, à plus forte raison, lorsque les prestations sont fournies par l’intermédiaire d’une société (de management ou autre) dont l’objet est la fourniture de ces prestations, celles-ci étant fournies par une seule et même personne cumulant les qualités de gérant, de titulaire de la (quasi-)totalité des parts sociales et d’unique prestataire de services (15).

Ce raisonnement se base sur l’article 1134 du Code civil, qui dispose que "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites". Si les parties ont opté pour une qualification (collaboration indépendante), elles sont liées par ce choix et ne peuvent par la suite le remettre en question. L’article 1341 du Code civil ("... il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes"), selon lequel on ne peut prouver contre un écrit que par un autre écrit, est un autre élément militant en faveur de cette thèse (16).

Il en va de même de l’article 12 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, prévoyant que "La preuve testimoniale est admise à défaut d’écrit, quelle que soit la valeur du litige." Lorsqu’un écrit existe, il lie les parties ; à défaut d’écrit, les parties peuvent prouver l’existence et l’étendue de leurs droits par toute voie de droit.

Cette vision des choses conduit à une relativement grande sécurité juridique. Ce que les parties ont déclaré, elles l’ont voulu, et cela les lie désormais ; le juge saisi d’un litige quant à la nature des relations entre parties ne peut que constater l’existence d’une loi expresse que se sont donné les parties et qu’il ne peut, pas plus qu’elles, remettre en question. La jurisprudence de la Cour du travail de Mons est clairement arrêtée en ce sens (17).

De même, la Cour du travail de Liège a décidé que, si les parties ont par écrit qualifié leurs relations de contrat d’entreprise, la preuve contraire de leur intention ne peut être recherchée que dans les autres termes de cet écrit (au cas où celui-ci contiendrait des dispositions manifestement inconciliables avec un contrat d’entreprise) ou, éventuellement, dans des écrits ultérieurs (18). Il n’en va autrement qu’en cas de fraude, de dol, d’erreur, de stipulations contractuelles inconciliables avec cette qualification, ou encore s’il apparaît que les parties se sont visiblement trompées dans leur qualification (19).

Une autre tendance se base sur l’article 1156 du Code civil selon lequel l’on doit, dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plutôt que s’arrêter au sens littéral des termes. La volonté réelle doit primer la volonté exprimée dans le contrat et donc la qualification donnée par les parties. Celle-ci ne lie pas le juge (20).

La volonté réelle des parties peut, notamment, transparaître de la manière dont la convention a été exécutée par les parties (21). Ceci est, a fortiori, le cas lorsque les parties, dont elles sont seules juges, ont négligé de donner une qualification précise à leurs relations, notamment lorsqu’elles travaillent sur la base d’un contrat verbal.

C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de cassation dans son arrêt du 11 septembre 1978 (22), dont l’enseignement a été fréquemment rappelé depuis lors. La volonté des parties de donner une certaine qualification à leurs relations ne peut faire obstacle à l’application de dispositions légales impératives (comme le droit des contrats de travail) ou d’ordre public (comme les dispositions relatives à la débition et au paiement des cotisations de sécurité sociale). En d’autres termes, l’intérêt public exige que la réalité de fait prime la volonté ou la qualification donnée par les parties (23).

Les deux tendances ne sont pas inconciliables. La qualification retenue par les parties (lorsqu’elles ont, in tempore non suspecto, décidé de qualifier leurs relations) constitue généralement le point de départ de l’analyse du juge. En principe, elle lie les parties. Le juge l’écartera toutefois si le contenu de la convention, révélé par la manière dont celle-ci a été exécutée, est inconciliable avec la qualification retenue par les parties. Ainsi, selon une motivation désormais classique, la Cour du travail de Liège a décidé que "la qualification donnée par les parties à leur relation de travail doit être retenue, et même primer, sauf si l’analyse des clauses de la convention ou son exécution contredit cette qualification." (24). —>

§ 3 La manière dont le contrat est exécuté - les indices de subordination

A défaut d’écrit, l’existence du lien de subordination peut être rapportée par toute voie de droit (article 12, loi du 3 juillet 1978). La jurisprudence dominante considère que, même en présence d’un écrit, la manière dont le contrat est exécuté peut faire foi contre cet écrit (voy. ci-avant, § 2.). Le juge se fera une religion en prenant en considération l’ensemble des éléments de fait propres à l’espèce (parmi lesquels figurent l’écrit éventuel) et qui lui semblent révéler l’existence ou l’absence d’un lien de subordination.

Ces indices sont traditionnellement classés en trois catégories :

- les indices généralement considérés comme révélateurs d’un lien de subordination (A.) ;

- les indices excluant le lien de subordination (B.) ;

- les indices "neutres" (C.).

Il n’existe aucun indice qui, à lui seul, soit décisif. Bien au contraire, selon les cas d’espèce analysés, le même indice figurera tantôt dans une catégorie, tantôt dans l’autre (25).

Les considérations qui suivent constituent une tentative de dégager les grandes lignes de la jurisprudence. —>

A. Les indices généralement considérés comme révélateurs du lien de subordination

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A.1. Le contenu et la portée des obligations incombant au prestataire de services

A.1.1. Le fait d’être tenu à une obligation de moyens est généralement considéré comme un indice de subordination.

Le contrat de travail ne met à charge du salarié qu’une obligation de moyens. L’article 17, 1°, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail dispose qu’il doit "exécuter son travail avec soin, probité et conscience, au temps, au lieu et dans les conditions convenus". Il doit donc exécuter son travail le mieux possible, selon des modalités fixées par l’employeur dans le cadre du pouvoir hiérarchique. L’employeur déterminera ainsi quelles tâches devront être effectuées, où elles devront l’être et à quel moment. Par contre, dans un contrat d’entreprise, les tâches du prestataire de services ne sont définies que dans leur ensemble, lors de la conclusion, à charge pour l’intéressé d’accomplir sa mission (26).

Ce critère n’est pas toujours relevant. Il peut toutefois être posé en principe qu’inversement, le fait d’être tenu d’une obligation de résultat exclut l’existence d’un contrat de travail.

A.1.2. Le fait que l’activité exercée le soit " généralement " ou "naturellement" dans le cadre d’un lien de subordination est également parfois considéré comme révélateur d’un statut de salarié.

Certaines fonctions sont, traditionnellement, exercées par des salariés (femme d’ouvrage, réassortisseuse de grande surface, serveuse, gérant d’un débit de boissons, garçon de café, employé non gestionnaire d’une station-service, employé aux écritures...) (27). Certains en déduisent qu’il est donc logique de considérer les titulaires de ces fonctions comme étant, a priori, des salariés.

Cet élément relève, pensons-nous, de la pétition de principe dans la mesure où le contenu de certaines fonctions évolue avec le temps. A titre d’exemple, on citera le cas du pharmacien d’officine : celui-ci était traditionnellement un indépendant ; l’article 3 de la loi du 3 juillet 1978 va jusqu’à présumer qu’il est un salarié.

La pratique révèle toutefois que, lorsque le " collaborateur indépendant " exerce une activité essentiellement manuelle, la tentation est forte pour les cours et tribunaux du travail de considérer qu’il s’agit d’un salarié. Inversement, lorsque les prestations ont un caractère intellectuel prononcé, ou encore lorsque le collaborateur est, en raison de son travail, amené à faire preuve d’originalité, d’imagination ou d’esprit d’initiative (au point que son activité se rapproche, pour cette raison, du geste artistique), les juridictions sont plus enclines à conclure à l’absence d’un lien de subordination (28).

A.1.3. Le fait que les mêmes prestations ont auparavant été fournies dans le cadre d’un contrat de travail et le sont désormais en tant qu’indépendant, est un indice relevant.

A priori, il est raisonnable de considérer que le passage du statut de salarié au statut d’indépendant, pour des fonctions identiques ou similaires (le cas échéant, au profit du même cocontractant, qui d’employeur devient commettant), traduit avant tout une intention d’éluder l’application des dispositions relatives au droit du travail (29).

L’article 5bis de la loi du 3 juillet 1978 (voy. ci-avant, § 1er) est, à cet égard, révélateur d’une intention du législateur de lutter contre de telles manoeuvres. Il en va de même lorsque le collaborateur a été engagé, comme indépendant, afin de remplacer un travailleur salarié, et travaille dans les mêmes conditions que celui-ci (30).

On se gardera toutefois de généraliser : dans certains cas, un travailleur salarié peut avoir des raisons légitimes d’exercer ses activités comme indépendant, notamment lorsqu’il a été licencié et, ne trouvant plus d’emploi salarié, se met à son compte et conclut ultérieurement une convention de collaboration avec son ex-employeur. Il peut aussi souhaiter remplacer un contrat de travail par une convention de collaboration indépendante afin, par exemple, de percevoir une rémunération plus importante grâce à des prestations supplémentaires fournies également au bénéfice de tiers. —>

A.2. L’exécution des fonctions

A.2.1. L’absence de toute liberté de gestion et d’organisation de son temps, l’obligation de se conformer à un horaire précis et contraignant, l’obligation de justifier de ses absences, de prévenir en cas d’absence, de travailler un nombre d’heures minimum par semaine ou par mois révèlent l’existence d’un lien de subordination.

Il existe une très abondante jurisprudence en la matière, ce critère figurant parmi les plus importants (31).

Ce critère doit être relativisé. Ce n’est pas parce qu’un travailleur est salarié qu’il ne jouit pas, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail, d’une certaine liberté (tel est, notamment, le cas des cadres dirigeants). De même, un prestataire de services travaillant dans le cadre d’un contrat d’entreprise peut voir sa liberté d’action limitée par le contrat ainsi que par les nécessités du service (32).

S’il ressort des circonstances de fait que, dans le cadre d’un "contrat d’entreprise", le maître de l’ouvrage orchestre la mise en oeuvre du travail de telle façon que l’exécutant n’a quasiment plus aucun choix quant au moment, au lieu, au mode d’exécution de sa tâche, le contrat peut être requalifié en un contrat de travail. Par contre, lorsque les parties conservent les unes envers les autres un certain degré de liberté quant à l’organisation et à l’exécution pratique du travail, on se trouve en principe face à une collaboration indépendante.

A.2.2. Le fait de recevoir des ordres relatifs à des tâches précises et de devoir respecter des directives et des décisions d’un supérieur hiérarchique, la définition précise des tâches à accomplir ..., sont des indices d’un lien de subordination (33).

C’est logique : donner des ordres, c’est commander ; commander, c’est donner des ordres à un subordonné ...

Simple à trancher en théorie (au risque de verser dans la pétition de principe), la question est beaucoup moins facile à résoudre en pratique.

Aucune difficulté d’interprétation ne se pose lorsque le prestataire de services "doit" fournir certaines prestations clairement définies et ne dispose d’aucune liberté quant au moment, à la manière, dont il exécutera sa mission. Ainsi, l’ordre donné à un "représentant de commerce autonome" de se rendre, à un jour déterminé, chez plusieurs clients déterminés, le fait de lui remettre une liste de clients à visiter, l’envoi d’un programme d’activité contraignant, sont des indices de subordination (34).

Il en va de même pour une secrétaire "free lance" qui doit respecter des injonctions impératives au niveau des horaires et des réponses à donner au téléphone, le tout conformément à des notes de service (35).

Plus difficile, en revanche, est le cas du prestataire qui reçoit des directives générales, relativement contraignantes quant aux objectifs à atteindre mais lui laissant une grande latitude quant aux moyens et, en particulier, quant à l’organisation de son travail.

La Cour du travail de Liège a considéré que l’existence d’instructions générales, pour un courtier d’assurances, ainsi que le contrôle exercé sur le collaborateur étaient compatibles avec une activité indépendante lorsque le contrôle relevait de l’indispensable collaboration commerciale et tendait à préserver les intérêts économiques d’une partie (36).

De façon générale, la jurisprudence considère que des instructions et obligations peuvent être compatibles avec une collaboration indépendante si elles sont la conséquence de la nature même de l’activité exercée et si elles sont nécessaires en vue d’obtenir un résultat optimal, l’indépendant assumant une obligation de résultat. Tel est, par exemple, le cas du journaliste free-lance qui a l’obligation de se rendre chaque matin à la rédaction pour y prendre connaissance de ses prestations quotidiennes ... (37).

A.2.3. Le fait de pouvoir être contrôlé ou surveillé en continu ou de façon ponctuelle est un autre indice de subordination.

Cet élément est souvent jugé important : le lien de subordination entraîne, de plein droit, le droit pour l’employeur de contrôler et de surveiller le travail du salarié. Il n’est toutefois pas décisif car, dans un contrat de droit civil comme le contrat d’entreprise ou le contrat de mandat, le cocontractant a également un "droit de regard" sur les prestations du prestataire.

On relèvera en passant que ce qui est révélateur du lien de subordination n’est pas nécessairement l’exercice effectif, voire continu, de l’autorité, c’est avant tout la possibilité de voir une autorité exercée (38).

Ainsi, l’autorité ne sera pas exercée avec autant de permanence et de la même façon sur un cadre dirigeant et sur un manoeuvre. Le premier dispose d’une grande liberté d’action alors qu’il en va autrement du second. Pourtant, dans les deux cas, l’employeur a la possibilité, juridiquement parlant, d’exercer l’autorité qui consiste à diriger, surveiller, contrôler le travailleur et vérifier la manière dont il exécute ses prestations de travail.

A.2.4. L’obligation de participer à des réunions de direction au cours desquelles des décisions sont prises, voire même celle d’y participer en-dehors des heures de travail, peut également être considérée comme révélatrice de l’existence du lien de subordination (39).

Là aussi, il ne faut toutefois pas généraliser : la participation à de telles réunions peut se justifier pour des raisons d’ordre économique ; elle n’est pas, à elle seule, révélatrice d’un lien de subordination. Il pourrait en aller autrement si le prestataire de services était susceptible de se voir sanctionner en cas d’absence à de telles réunions, le fait d’infliger une sanction ne se concevant (en principe) que dans le cadre d’un rapport hiérarchique entre le commettant et le préposé.

A.2.5. L’obligation d’envoyer des rapports de mission peut également être considéré comme un indice de subordination (40).

Certains considèrent toutefois qu’il s’agit d’un indice non relevant dans la mesure où, en droit civil, le mandataire a lui aussi l’obligation de faire rapport à son mandant (article 1993 du Code civil). Cette obligation peut donc trouver sa source tant dans un contrat de travail que dans un contrat de nature civile ou commerciale (41).

Ce dernier point de vue emporte notre conviction.

A.2.6. Le fait de travailler exclusivement pour une entreprise peut, dans certains cas, être considéré comme révélateur d’un lien de subordination (42).

Ainsi, en vertu de l’article 17 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, le travailleur a l’obligation

" 1° d’exécuter son travail avec soin, probité et conscience ...

2° de s’abstenir, tant au cours du contrat qu’après la cessation de celui-ci :

a) ...

b) de se livrer ou de coopérer à tout acte de concurrence déloyale."

Cette disposition est généralement considérée comme impliquant l’interdiction, pour le travailleur salarié, de travailler pour un tiers sans l’autorisation de son employeur, ainsi que de travailler pour un concurrent tant que le contrat est en cours. Une telle interdiction figurant dans un contrat peut, a priori, être considérée comme un indice de subordination.

On nuancera toutefois ce qui précède en soulignant que l’interdiction de travailler pour un tiers, voire pour un concurrent, si elle est de l’essence du contrat de travail, n’est pas nécessairement limitée au contrat de travail ; une telle interdiction peut également, si elle se justifie par un motif légitime, être imposée à un collaborateur indépendant (43).

A.2.7. L’obligation de respecter des prix unilatéralement imposés par le cocontractant est parfois considéré comme révélatrice d’un lien de subordination (44).

A.2.8. L’occupation sur chantier avec les outils et les matériaux de l’entreprise (45), ainsi que l’obligation de porter l’uniforme de la société peuvent être révélatrices de l’existence d’un lien de subordination (46).

Ces indices ne sont toutefois pas nécessairement révélateurs d’un contrat de travail : ils peuvent se justifier par un souci de standardisation du matériel et des matériaux, ou encore par le souhait de voir tous les collaborateurs d’une même société se couler, vis-à-vis des tiers, dans un moule relativement uniforme.

A.2.9. L’absence de facturation par le prestataire de services et l’établissement de factures par son commettant a parfois été considéré comme révélateur d’un lien de subordination (47).

A lui seul, cet indice est toutefois insuffisant.

A.2.10. L’absence de tout risque économique et financier inhérent à l’exploitation (le salarié ne supporte pas le "risque de l’entreprise" tandis qu’il en va autrement lorsqu’il s’agit d’un associé indépendant) et l’absence d’affectio societatis malgré l’octroi d’une ou de quelques parts sociales au prestataire de services ont parfois également été jugés relevants (48).

A.2.11. L’interdiction de se faire remplacer par un tiers ou d’engager du personnel est un indice de subordination (49).

A.2.12. L’obligation d’effectuer le travail délégué par le commettant, et l’interdiction de le refuser constituent un indice de subordination (50). —>

A.3. Le mode de rémunération des prestations

A.3.1. Le fait de percevoir une rémunération fixe, malgré des prestations de durée et d’importance variable, ou encore une rémunération journalière minimale, le cas échéant l’octroi d’une rémunération garantie en cas de maladie, congé, etc., sont souvent considérés comme un des éléments (non décisifs) révélant l’existence d’un lien de subordination (51).

A.3.2. Le fait que la rémunération soit fixée unilatéralement par le commettant peut être un indice de subordination (52). —>

A.4. Obligations de caractère administratif ou réglementaire

A.4.1. La prise en charge, par l’entreprise, des cotisations sociales d’indépendant a été considérée comme un élément révélateur d’un lien de subordination (53).

A.4.2. L’existence d’une assurance accident du travail ou d’une assurance responsabilité civile pour les collaborateurs, peut également être considéré comme révélant l’existence d’un lien de subordination (54). —>

A.5. Conclusion

La possibilité, pour le commettant, de déterminer la prestation de travail et celle d’en organiser l’exécution de manière contraignante, révèle l’existence d’un lien de subordination. Cette possibilité sera établie par l’accumulation d’indices convergents (55).

Aucun de ces indices n’est, à lui seul, décisif et suffisant à établir la preuve du lien de subordination. Ainsi, la Cour du travail de Mons a décidé en matière d’exploitation d’une station-service que l’exercice d’une surveillance, la clause de fourniture exclusive, l’interdiction de se livrer à certaines activités absorbantes, l’obligation d’approvisionnement par certaines quantités minimales, l’obligation de participer à des promotions et de respecter certains modes de gestion comptable, le fait d’assurer des heures d’ouverture précises, étaient des limitations consécutives à l’intégration dans un plus grand ensemble commercial (soit le réseau de distribution d’une société) et ne suffisaient pas à établir l’existence d’un lien de subordination (56). —>

B. Les indices généralement considérés comme excluant le lien de subordination

—>

B.1. Le contenu et la portée des obligations incombant au prestataire de services

B.1.1. Le fait que le prestataire de services se voit imposer une obligation de résultat est considéré comme un indice excluant le lien de subordination (le salarié ne se voyant imposer qu’une obligation de moyens) (voy. ci-avant, A.1.1.).

Cet indice n’est pas, à lui seul, suffisant.

B.1.2. L’exercice d’une activité "compatible avec un statut d’indépendant" (comptable) a parfois été considérée comme un indice d’indépendance.

Nous avions déjà critiqué une telle démarche ci-avant (A.1.2.). Ce n’est pas parce qu’une activité déterminée a, traditionnellement, été exécutée par des indépendants qu’elle ne peut pas l’être par des salariés. L’inverse est également vrai. —>

B.2. L’exécution des fonctions

B.2.1. Le fait, pour le prestataire de services, d’être propriétaire du fonds de commerce ou, lorsque le cocontractant est une société, le fait d’être un actionnaire majoritaire ou prépondérant, constitue un indice d’indépendance (57).

B.2.2. Il en va de même lorsque c’est le prestataire de services qui prend en charge tout ou partie des risques de l’entreprise (58).

B.2.3. L’organisation libre du travail, la liberté totale de fixer les dates de congés et de vacances, l’absence d’obligation de justifier de l’utilisation de son temps de travail, la liberté de travailler le nombre d’heures de son choix lorsqu’on le souhaite, constituent autant d’indices d’indépendance (59).

On se gardera toutefois de généraliser dans la mesure où une telle liberté appartient également à de nombreux cadres dirigeants dont le statut de salarié ne saurait pour autant être remis en question. Il en va de même pour les représentants de commerce. Ce critère n’est donc pas décisif.

B.2.4. La faculté (prévue au contrat, voire exercée dans les faits) de se faire remplacer, d’engager du personnel qu’il rémunère est très souvent considéré comme excluant le lien de subordination (60).

Ce critère figure parmi les plus importants. Le contrat de travail est, par nature, un contrat conclu intuitu personae, en considération de la personne même du travailleur. Le fait que le prestataire de services puisse, dans le cadre de la prestation convenue, se faire remplacer ou assister sans l’autorisation préalable de son cocontractant suffit, à notre avis, à démontrer l’absence de tout intuitus personae : par voie de conséquence, la relation nouée entre parties n’est, en tout cas, pas un contrat de travail. Une partie de la jurisprudence considère toutefois qu’il ne suffit pas que cette faculté soit prévue au contrat, encore faut-il qu’elle ait été exercée dans les faits, pour que l’existence d’un lien de subordination puisse être exclue.

B.2.5. Le fait de pouvoir, sans autorisation préalable, exercer une activité non concurrente (61), voire même une activité concurrente (62), est un indice d’indépendance.

On ne généralisera toutefois pas la portée de cet indice. Si le salarié, de par la loi (en l’espèce l’article 17 de la loi du 3 juillet 1978 - ci-avant, A.2.6.) est soumis à l’interdiction de se livrer à tout acte de concurrence vis-à-vis de son employeur (et cela, tant pendant les heures de travail qu’après celles-ci), il peut en revanche, après ses heures, exercer une activité non concurrente...

B.2.6. Le fait de faire de la publicité pour son propre compte, et non pour celui du commettant, a parfois été considéré comme un indice d’indépendance (63).

B.2.7. Le fait de pouvoir accepter ou refuser le travail convenu est, en principe, un indice d’indépendance, le salarié n’ayant pas un tel choix.

Il existe une abondante jurisprudence en la matière (64).

Cet indice a toutefois été rejeté par la Cour du travail de Liège dans une espèce où, il est vrai, les indices de subordination abondaient (65).

B.2.8. Le fait d’utiliser ses propres vêtements et outils de travail a été considéré comme un indice d’indépendance (66). —>

B.3. Le mode de rémunération

B.3.1. Le fait d’être rémunéré soit à la prestation, soit au pourcentage sur le chiffre d’affaires, l’absence de toute rémunération minimale, le caractère variable (en fonction du nombre d’heures fournies) de la rémunération, l’absence de paiement des jours fériés ou des congés annuels, peut constituer un indice d’indépendance (67).

B.3.2. Dans la mesure où le remboursement des frais par le commettant est parfois considéré comme un indice de subordination, l’absence de remboursement de frais peut être considéré comme un indice d’autonomie (68).

B.3.3. Le fait de facturer ses prestations sur son propre papier à en-tête a été considéré comme un indice d’indépendance (69). —>

B.4. Obligations de caractère administratif ou réglementaire

B.4.1. L’affiliation à une caisse d’assurances sociales pour travailleurs indépendants, l’inscription à la T.V.A. et au registre de commerce, la déclaration à l’administration fiscale de revenus d’indépendant ont, dans le passé, été considérés comme des indices d’autonomie (70).

Dans la mesure où ces obligations sont la conséquence d’un statut déterminé, il nous semble discutable de faire de ces indices des éléments constitutifs dudit statut. —>

C. Les indices "neutres"

Par "indices neutres" sont visés les indices qui sont généralement considérés comme ne révélant ni n’excluant le lien de subordination. —>

C.1. Le contenu et la portée des obligations incombant au prestataire de services

C.1.1. Le fait d’apporter uniquement sa force de travail n’est propre ni au salarié, ni à l’indépendant (71).

C.1.2. Le type de travail à effectuer a été considéré comme n’étant ni révélateur d’un statut d’indépendant, ni révélateur d’un statut de salarié (72). —>

C.2. L’exécution des fonctions

C.2.1. Le fait de recevoir des instructions générales ne révèle ni l’existence d’un contrat d’indépendant, ni celle d’un contrat de travail (73).

C.2.2. Le fait d’effectuer un travail dans les locaux du cocontractant et avec le matériel de celui-ci est parfois considéré comme un indice irrelevant (74).

C.2.3. La détermination des produits à vendre et la fixation de quotas peut caractériser un statut tant d’indépendant que de salarié. Il en va de même en ce qui concerne une obligation d’approvisionnement exclusif (75).

C.2.4. Il en va de même en ce qui concerne l’obligation de respecter les prix fixés par le cocontractant (76).

C.2.5. L’obligation de consacrer tout son temps à l’activité faisant l’objet de la convention (engagement de non-concurrence, engagement de ne pas se livrer à des activités accessoires même non concurrentes) a également été considéré comme un indice "neutre" (77).

C.2.6. L’obligation de respecter des heures d’ouverture et de fermeture d’une agence ou d’un établissement n’est pas non plus un indice permettant de conclure en faveur de l’indépendance ou du lien de subordination (78).

C.2.7. Le fait le fait que les prestations soient fournies de façon irrégulière et épisodique a également été jugé irrelevant (79).

Nous sommes plus nuancé. Si des prestations de travail salarié peuvent être fournies à temps partiel et selon un schéma horaire variable, nous estimons toutefois que le caractère totalement variable des prestations (exemple : 30 heures une semaine A, 12 heures une semaine B, etc.), le cas échéant sans qu’un minimum d’heures par semaine soit convenu, est inconciliable avec l’existence d’un contrat de travail. Le lien de subordination nous semble, en effet, requérir une certaine constance. L’employeur a l’obligation de faire travailler le travailleur aux lieu et temps convenus ; le caractère totalement variable (car imprévisible ) du nombre d’heures de travail à fournir nous semble incompatible avec la notion même de contrat de travail.

C.2.8. L’envoi de rapports d’activité (reddition de comptes) peut caractériser tant le salariat que l’activité indépendante (80).

C.2.9. L’existence d’un contrat de travail ne peut être déduite du fait que le prestataire de services se trouve dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant.

Le lien de subordination est caractérisé par la dépendance juridique du travailleur vis-à-vis de l’employeur, c’est-à-dire le fait de se trouver dans un rapport d’autorité.

La seule dépendance économique, vis-à-vis d’un cocontractant économiquement plus solide, n’est pas en soi un indice de dépendance juridique, hiérarchique, suffisant pour conclure à l’existence d’un lien de subordination (81). —>

C.3. Le mode de rémunération

C.3.1. Le mode de rémunération par pourcentage des recettes, au fixe ou non, ou au forfait, a été jugé irrelevant (82).

C.3.2. Le remboursement des frais par le commettant a été jugé irrelevant quant à l’existence d’un lien de subordination (83). —>

C.4. Obligations de nature administrative ou réglementaire

C.4.1. L’affiliation à l’O.N.S.S. n’est pas un indice relevant (84).

C.4.2. Il en va de même en ce qui concerne le fait d’avoir déclaré ses revenus professionnels comme revenus d’indépendant (85).

C.4.3. Le refus d’assujettissement à la sécurité sociale des salariés et l’absence de retenues sociales et fiscales est également "neutre".

Le caractère "neutre" de cet élément est assez logique dans la mesure où l’assujettissement à la sécurité sociale des salariés et les retenues d’un précompte professionnel sont des conséquences du statut de salarié et non une condition dudit statut (86).

C.4.4. L’inscription au registre de commerce ou l’absence de registre de commerce, l’inscription ou l’absence d’inscription à la T.V.A., l’affiliation ou l’absence d’affiliation à une caisse d’assurances sociales pour travailleurs indépendants, ainsi que la prise en charge par l’entreprise des cotisations sociales pour travailleur indépendant, ont également, et pour la même raison, été jugés irrelevants (87). —>

CHAPITRE II : CAS D’ESPECE

—>

Section Ière : Activités ayant donné lieu à contestation quant au statut du prestataire de services

De très nombreuses activités professionnelles ont donné lieu à contestation sur la question de savoir s’il y avait lien de subordination ou collaboration autonome. Les mêmes fonctions ont été considérées tantôt comme salariées, tantôt comme ayant été exercées dans le cadre d’une collaboration indépendante.

A titre d’exemples, on citera les activités suivantes :

- administrateur de société anonyme et gérant de S.P.R.L. (88) ;

- agent commercial chargé de la prospection (89) ;

- agent indépendant du Crédit communal (90) ;

- avocat " faux indépendant " travaillant dans une association d’avocat anglo-saxonne (91) ;

- personne travaillant pour un centre paroissial (92) ;

- carrossier indépendant (93) ;

- chauffeur-livreur (94) ;

- collaboratrice indépendante chargée du contrôle, du tri et de l’encodage de souches de billets d’avion (95) ;

- concierge (96) ;

- consultant dessinateur indépendant (97) ;

- courtier d’assurance (98) ;

- cuisinier (99) ;

- dessinateur industriel (100) ;

- démonstrateur en salle d’exposition (101) ;

- directeur commercial (102) ;

- éleveuse de porcs "indépendante" faisant partie d’un réseau (103) ;

- enquêteur (104) ;

- étudiantes étrangères suivant en entreprise un stage non rémunéré de formation professionnelle (105) ;

- femme d’ouvrage (106) ;

- gérant " indépendant " d’un car wash, la collaboration "indépendante" faisant suite sans interruption à un contrat d’ouvrier au sein du même car wash (107) ;

- gérant d’un kiosque à journaux (108) ;

- gérant de point de vente ou de filiale (109) ;

- exploitante d’un sauna dans un centre sportif (110) ;

- infirmière (111) ;

- journaliste (112) ;

- médecins, pharmaciens biologistes et docteurs en sciences biomédicales travaillant dans un laboratoire (113) ;

- mère d’accueil engagée par une comune (114) ;

- moniteur d’auto-école (115) ;

- musicien professionnel (116) ;

- nettoyeuse (117) ;

- ouvrier à domicile indépendant (118) ;

- pilote free-lance (119) ;

- travailleur d’entreprise de pompes funèbres (120) ;

- pompiste (121) ;

- réassortisseuse (122) ;

- représentant de commerce (123) ;

- secrétaire free-lance (124) ;

- serveur et serveuse de bars, restaurants ... (125) ;

- sous-traitant " indépendant " d’une entreprise de construction (126) ;

- télévendeuse (127) ;

- traducteur à domicile (128) ;

- traductrice "free-lance" (129). —>

Section II : Une situation fréquemment rencontrée : le dirigeant d’entreprise

—>

§ 1er : Position du problème

Le praticien est souvent amené à répondre à la question de savoir si un dirigeant d’entreprise travaille dans les liens d’un contrat de travail ou si son statut est uniquement régi par les dispositions des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (130).

Aucune difficulté de principe ne se présente lorsque le dirigeant d’entreprise n’est pas investi d’un mandat d’administrateur mais est seulement lié à son employeur par un contrat de travail. Tel est le cas du directeur général qui n’est ni actionnaire, ni administrateur de l’entreprise qu’il dirige. Il y a application pure et simple des dispositions du droit du travail, le pouvoir hiérarchique sur le travailleur étant exercé par l’administrateur délégué.

La question est plus délicate lorsque le dirigeant d’entreprise, initialement engagé dans les liens d’un contrat de travail, est ultérieurement nommé administrateur, voire administrateur délégué. Est-il possible d’être à la fois employeur (en tant qu’administrateur délégué) et travailleur (en tant que directeur général), ou le contrat de travail est-il "absorbé" par le mandat social et disparaît-il de ce fait ?

La question est d’importance. Hormis le cas du licenciement pour motif grave, un contrat de travail ne peut être résilié que moyennant le respect d’un délai de préavis ou le paiement d’une indemnité compensatoire de préavis. Par contre, le mandat social est révocable ad nutum, sans préavis et, en principe, ni indemnité (sauf en cas de révocation à contretemps). De plus, l’administrateur révoqué ne peut prétendre aux allocations de chômage, alors qu’il en va autrement du directeur général licencié...

Il n’existe aucune incompatibilité de principe entre l’exercice d’un contrat de travail d’une part, l’existence d’un mandat social d’autre part. La même personne peut à la fois être salariée et mandataire de son employeur. Dans les faits, le lien de subordination doit toutefois présenter une certaine consistance et correspondre à la réalité. En d’autres termes, il faut que, même investi d’un mandat social, l’intéressé puisse être soumis au pouvoir hiérarchique d’un supérieur, faute de quoi il n’y aura plus de contrat de travail mais seulement un mandat social, révocable à volonté. —>

§ 2 : L’évolution jurisprudentielle de la Cour de cassation

A. Jusqu’en 1980, la doctrine et la jurisprudence considéraient que la juxtaposition d’un contrat de travail et d’un mandat social était possible pour autant que deux conditions soient réunies :

- une dualité de fonctions : par exemple, le mandataire de société exerce aussi des fonctions "techniques, commerciales ou administratives distinctes de celles résultant de son mandat" ;

- un lien de subordination entre la société et l’intéressé, en ce qui concerne l’exécution desdites fonctions (131).

B. Le 22 janvier 1981, la Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence (132).

Pour la Cour suprême, la gestion journalière d’une société anonyme peut, en elle-même, faire l’objet d’un contrat de travail dans le chef d’un directeur qui n’est pas administrateur (il s’agissait en l’espèce d’un directeur délégué à la gestion journalière). Celui-ci ne doit donc plus prouver, en plus du lien de subordination, l’existence d’une dualité de fonctions. La gestion journalière elle-même peut être exercée dans le cadre d’un lien de subordination (133).

C. Cette jurisprudence a été rappelée par la Cour dans un arrêt du 28 mai 1984 (134).

La Cour décida

" qu’un administrateur (délégué) d’une société anonyme peut être chargé de la gestion journalière sous l’autorité d’un organe de la société."

Il s’agissait, en l’espèce, d’un administrateur délégué.

D. Le 30 mai 1988, la Cour rappela

" que l’existence d’un contrat de travail entre un administrateur d’une société anonyme et la société dont il assume la gestion journalière exige un lien de subordination. Celui-ci n’existe que si l’administrateur assume la gestion journalière sous l’autorité d’un organe, d’un autre administrateur ou d’un préposé de la société." (135).

E. Cette évolution jurisprudentielle consacre l’abandon du critère de la dualité de fonction. Pour qu’un administrateur de société puisse bénéficier de la protection du droit du travail, il n’est plus requis qu’il remplisse, en tant que salarié, d’autres fonctions que celles qu’il remplit en tant qu’administrateur (voire d’administrateur délégué). Il faut, mais il suffit, que dans l’exercice de ses fonctions d’administrateur il soit subordonné à un autre organe de la société (le plus souvent, cet organe est le conseil d’administration ou son président).

A fortiori, si en plus de son mandat d’administrateur, l’intéressé exerce d’autres fonctions dans le cadre d’un contrat de travail (par exemple directeur financier), il y a application du droit du travail. —>

§ 3 : La jurisprudence des juridictions de fond

A. Quelques décisions, le plus souvent antérieures à l’arrêt de cassation du 28 mai 1984, ont continué à subordonner l’existence d’un contrat de travail à celle d’une dualité de fonctions et d’un lien de subordination (136).

B. La jurisprudence majoritaire des juridictions de fond est actuellement calquée sur celle de la Cour de cassation. Les cours et tribunaux du travail concluent à l’existence d’un contrat de travail, dans le chef d’un administrateur délégué qui n’est chargé que de la gestion journalière (c’est-à-dire lorsqu’il n’y a pas dualité de fonctions), lorsqu’il résulte des circonstances de fait propres à l’espèce que la gestion journalière est exercée dans le cadre d’un lien de subordination (137).

C. L’existence du lien de subordination sera prouvé par application des règles exposées ci-avant (Chapitre Ier, Section II).

C.1. Ont été jugés révélateurs d’une dualité de fonctions :

- l’existence d’un contrat de travail antérieur au mandat social (prévoyant, le cas échéant, une ancienneté conventionnelle) (138) ;

- l’existence de rémunérations distinctes (139) ;

- l’assujettissement à l’O.N.S.S. (140) ;

- l’existence, tant avant la désignation comme mandataire de société qu’après, de fonctions salariées considérées comme suffisamment distinctes du mandat telles que

- des fonctions directoriales spécifiques et permanentes de nature commerciale (141) ;

- des fonctions de directeur administratif, financier, commercial ou technique (142) ;

- des fonctions techniques (143) ;

C.2. Les indices suivants sont inconciliables avec l’existence d’un contrat de travail :

- le fait d’être actionnaire majoritaire (144) ;

- le fait de disposer de pouvoirs très étendus (il va de soi que l’administrateur-délégué qui concentre tous les pouvoirs entre ses mains peut difficilement être considéré comme un salarié).

Ainsi,
- un actionnaire, fondateur de la société, président de l’assemblée générale, président du conseil d’administration avec voix prépondérante, qui a toujours eu sur la société une influence personnelle telle qu’elle rendait impossible l’exercice de l’autorité et qui avait le pouvoir d’engager et de licencier le personnel, n’est pas un salarié (145) ;

- un administrateur qui dirige la société et n’est soumis à l’autorité de personne, qui a une part prépondérante dans le comité de gestion, n’est pas un salarié (146) ;

- un directeur, actionnaire et administrateur-délégué d’une société dont le conseil d’administration est composé de lui-même, de son épouse et d’un tiers, n’est pas un salarié (147) ;

- les administrateurs-délégués directeurs d’une société anonyme, qui en sont les actionnaires majoritaires, ne peuvent être liés à celle-ci par un contrat de travail dans la mesure où la concentration des actions entre leurs mains exclut toute possibilité de subordination (148) ;

- l’absence de directives et de notes de service concernant l’administrateur-délégué et susceptibles de traduire l’existence d’un lien de subordination (149) ;

- l’absence de toute obligation de présence, ainsi que de l’obligation de justifier ses congés et vacances (150) ;

- l’absence de toute obligation de remettre des rapports de mission (151) ;

- le pouvoir d’engager ou de licencier le personnel (152).

C.3. D’autres indices sont irrelevants :

- l’attribution d’un titre ;

- l’exercice du mandat à titre gratuit (153) ;

- l’affiliation à l’O.N.S.S. ou, au contraire, au statut social des travailleurs indépendants (154).

D. Il en va de même en ce qui concerne les gérants des S.P.R.L. (155). Encore faut-il que ceux-ci n’aient pas (comme dans la plupart des cas) des pouvoirs quasiment illimités, excluant par nature tout lien de subordination (156).

La conséquence en est que la révocation du mandat d’administrateur privera l’intéressé de tout pouvoir de représentation vis-à-vis des tiers, mais laissera subsister le contrat de travail. L’entreprise souhaitant se séparer de l’administrateur-délégué devra non seulement procéder à la révocation du mandat d’administrateur (en observant le prescrit des lois coordonnées sur les sociétés commerciales), mais encore notifier à son ex-administrateur-délégué la rupture de son contrat de travail moyennant préavis ou, le plus souvent, indemnité. —>

Section III : Examen de deux décisions récentes en matière de "faux indépendants"

Le Tribunal du travail de Bruxelles et la Cour du travail de la même ville ont, au cours de l’année judiciaire 2000-2001, rendu plusieurs décisions dont l’importance ne peut être sous-estimée. —>

§ 1er : C. trav. Bruxelles, 8ème Ch., 26 avril 2001, R.G. n°40.525, J.T.T., 2001, 443 ; C. trav. Bruxelles, 8ème Ch., 28 juin 2001, R.G. n°39.024, inédit

Comme rappelé ci-avant (Chapitre Ier, Section I), le contrat de travail est constitué de trois éléments principaux : un engagement personnel de fournir du travail, une rémunération payée en contrepartie et un lien de subordination, de dépendance juridique, caractérisé par l’autorité, la direction, la surveillance de l’employeur vis-à-vis du travailleur.

En revanche, la dépendance économique du prestataire de services vis-à-vis de son commettant n’est pas un indice permettant de conclure à l’existence d’une dépendance juridique et, partant, à celle d’un contrat de travail (157).

C’est ainsi que la jurisprudence traditionnelle a considéré qu’il y avait collaboration indépendante, et non lien de subordination, caractéristique d’une relation de travail salariée, dans diverses situations où le prestataire de services se trouve dans une dépendance économique flagrante vis-à-vis de son commettant. Il suffit de penser

- au pompiste qui gère une station-service mise à sa disposition par une société pétrolière, qui ne peut acheter que les carburants et les huiles commercialisés par cette société ou celles appartenant au même groupe, qui doit participer à des promotions, qui doit respecter certains modes de gestion comptable, qui doit assurer des heures d’ouverture précises (158) ;

- à la dessinatrice industrielle indépendante qui travaillait dans les bureaux de son commettant avec le matériel de celui-ci, qui était reprise dans l’organigramme du personnel, qui avait l’obligation de prendre ses vacances durant la période de fermeture annuelle de l’entreprise et devait, en ce qui concerne ses autres congés, demander l’autorisation de la direction, qui devait tenir à jour un agenda journalier comprenant le relevé de ses heures de prestation, qui était tenue de travailler entre 8 h. et 18 h. sans avoir le droit de modifier cet horaire, qui était considérée par les clients et les fournisseurs comme un membre à part entière du personnel, qui lors de son départ de l’entreprise a été remplacée par un employé ayant la même fonction, qui louait uniquement sa main-d’oeuvre, qui ne pouvait disposer des plans réalisés dans les locaux de la société (159).

On doit à l’honnêteté de préciser que, nonobstant ces nombreux indices de subordination pullulaient de nombreux indices militant en faveur de l’existence d’une collaboration indépendante (volonté commune des parties de conclure un contrat d’entreprise et non un contrat de travail ; totale liberté dans l’organisation du travail ; facturation de prestations à d’autres clients ; c’est pour des raisons pratiques que la collaboratrice travaillait au siège de l’entreprise ; la tenue d’un agenda servait à comptabiliser les heures de travail ; la collaboratrice n’a jamais figuré au registre du personnel ; la nature du contrat d’entreprise correspondait à la réalité économique et sociale de la relation contractuelle entre parties ; le mode de rémunération était variable car fluctuant en en raison du nombre d’heures fournies ; l’intéressée qualifiait elle-même sa rémunération d’"honoraires" ; elle était assujettie à la T.V.A. déjà avant d’avoir commencé à travailler pour la société ; elle avait la possibilité juridique et matérielle de travailler pour une autre entreprise, possibilité dont elle a usé).

Dans deux arrêts rendus respectivement le 26 avril et le 28 juin 2001 sur avis conforme de l’auditorat général, la Cour du travail a rompu une lance en faveur d’une notion élargie du lien de subordination.

Dans le premier cas, l’O.N.S.S. avait considéré comme des "faux indépendants" deux travailleurs portugais travaillant dans une entreprise spécialisée dans la conception, la fabrication et la pose de stands à destination de foires. Sa prétention avait été déclarée non fondée par le Tribunal du travail ; l’O.N.S.S. avait frappé ce jugement d’appel.

Dans le deuxième cas, une radio libre contestait le raisonnement de l’O.N.S.S. qui avait considéré ses animateurs radio comme de "faux indépendants". Le Tribunal du travail de Bruxelles s’étant rallié à la thèse de l’O.N.S.S., appel avait été interjeté par la société.

Dans les deux causes (les arrêts sont quasi identiques quant au raisonnement en droit) la Cour, élevant le débat, donna à la dépendance économique une importance qu’elle ne semblait jamais avoir reçue dans le passé.

La Cour commença par rappeler les principes juridiques gouvernant la matière et, notamment, que "c’est la subordination juridique qui permettra de distinguer le travail salarié sous l’autorité d’un employeur du travail indépendant, dans le cadre de contrats de louage d’ouvrage tels que contrats d’entreprise, de commission, de mandat salarié, d’agence commerciale autonome, etc.".

S’inspirant notamment du "Rapport Supiot" (SUPIOT, A., Au-delà de l’emploi - Transformation du travail et devenir du droit du travail en Europe, Flammarion, 1999, pp. 36 et s.), elle se livra ensuite à diverses considérations relatives à l’évolution de nouvelles formes de collaboration professionnelle entre parties ainsi qu’à la nécessité d’une évolution de la jurisprudence en matière de lien de subordination.

Après avoir passé en revue, jurisprudence à l’appui, la plupart des indices pris en considération par les cours et tribunaux du travail en matière de lien de subordination, la Cour releva :

" Les indices soumis par les parties à la sagacité du juge sont nombreux, variables (ils ne pourraient tous être énumérés) et souvent difficiles à vérifier. De plus, le juge se demande fréquemment si les parties n’auraient pas négligé de lui soumettre un indice déterminant. Enfin, en raison de l’évolution des modes de travail, des indices considérés par la jurisprudence ancienne comme déterminants, sont devenus en réalité non significatifs.

Contrairement à ce que la Cour de cassation semble considérer comme indispensable pour le respect de l’article 149 de la Constitution coordonnée (anciennement article 97) et pour l’exercice de son contrôle (cf. ci-dessus, 2.4.), les cours et tribunaux ne se livrent donc pas systématiquement à l’analyse scrupuleuse de chaque indice invoqué par les parties et se limitent bien souvent à induire de la réunion de plusieurs d’entre eux - jugés significatifs et partant déterminants - l’existence d’un lien de subordination ou son absence.

Cette approche par la recherche d’un faisceau d’indices devient de plus en plus insatisfaisante et difficile à mettre en oeuvre mais, par ailleurs, on ne peut guère espérer ’qu’un critère unique suffise un jour à caractériser le travail salarié’, car ’celui-ci n’est pas un donné existant en soi, mais une construction juridique toujours recommencée’ (A. SUPIOT, op. cit., p. 45)." (point 5.7. de l’arrêt du 28 juin 2001).

La Cour conclut ensuite à la nécessité d’une nouvelle approche, amenant le juge à se poser la question non de savoir si divers éléments constitutifs du lien de subordination sont réunis, mais de savoir si diverses caractéristiques propres au travail indépendant sont présentes. Dans la négative, il y aurait lieu de conclure à l’existence d’un statut de salarié. Pour la Cour, les éléments essentiels du statut de travailleur indépendant sont le fait d’assumer les risques (et de courir les chances) économiques et financiers d’un indépendant, le fait d’agir en nom propre et pour son propre compte, d’avoir une clientèle, de pouvoir fixer ses prix en vue d’un bénéfice personnel. Elle se ralliait ainsi au point de vue exprimé in illo tempore par l’avocat général Watteyne (160).

Après avoir affirmé que la méthode indiciaire utilisée jusqu’à présent "ne peut aboutir le plus souvent qu’à dégager une impression subjective et source d’insécurité juridique" (point 7.1. de l’arrêt du 28 juin 2001), la Cour poursuivit :

" Ce qui est établi en l’espèce, c’est qu’aucune des personnes concernées n’apparaissaient dans ses relations avec la société appelante comme un travailleur indépendant assumant les risques et courant les chances d’un entrepreneur.

En effet, tous les travailleurs concernés étaient intégrés dans une organisation collective du travail entièrement conçue par et pour la société appelante.

Si, en France surtout, certains animateurs de radio ou de télévision sont des indépendants, c’est que, bénéficiant d’une grande notoriété, ils ont pu mettre sur pied leur propre entreprise, qu produit des émissions avec la collaboration de travailleurs se trouvant sous leur autorité, ce qui n’est manifestement pas le cas des animateurs travaillant pour la société appelante" (point 7.2. de l’arrêt du 28 juin 2001).

" Par ailleurs, dans un arrêt du 3 avril 1995 (Pas., 1995, p. 384), la Cour de cassation enseigne que la loi sur le contrat de travail n’implique pas que l’employeur a l’obligation de fournir du travail de façon constante et régulière et que ce n’est donc pas parce que le travailleur travaille peu pour l’employeur ou qu’il a la liberté de refuser le travail que, dans le cadre de l’exécution du travail qu’il a accepté, l’employuer n’aurait aucune autorité sur l’exécution de ce travail.

De même, la possibilité de travailler pour plusieurs employeurs n’a pas pour conséquence que le travailleur salarié à temps partiel deviendrait un indépendant qui assume les risques et court les chances d’un entrepreneur." (point 7.3. de l’arrêt du 28 juin 2001).

Une fois cette position de principe adoptée, la Cour sembla effectuer une nette courbe rentrante et conclut à l’existence du lien de subordination en appliquant la méthode indiciaire traditionnelle critiquée quelques attendus plus haut :

" Enfin, pour en revenir à la méthode indiciaire classique, la Cour se réfère à l’avis écrit du Ministère Public qui, à juste titre et à bon droit, constate que :

’ - le statut d’indépendant a été imposé aux animateurs radio. Ceux-ci n’ont bénéficié d’aucune marge de manoeuvre. Ils n’ont pas eu le choix entre deux statuts.

C’était le statut d’indépendant ou le non engagement (...).

- les conditions de travail étaient établies uniquement par l’appelante par le biais d’une hiérarchie, d’un code d’antenne, de notes de service. Les réunions de radio n’étaient pas l’occasion d’échanges de points de vue, elles avaient pour raison d’être la transmission des instructions de la direction.

- les heures de prestations étaient établies unilatéralement par l’appelante.

- les animateurs ne pouvaient prendre des vacances sans l’accord de la direction. Les absences n’étaient pas "décidées" librement.

- le montant et les modes de rémunération n’ont pas été négociés par les parties. C’est l’appelante qui fixerait les taux horaires ainsi que les barèmes. Certaines factures d’honoraires ont été établies par l’appelante elle-même (...).

- le matériel est mis dans sa totalité à la disposition des animateurs par l’appelante (...).

- à côté du contrôle effectué par les dirigeants, on constate que la liberté dont disposent les animateurs est purement théorique.

L’initiative est quasi nulle. Les animateurs ne créent pas leurs programmes, ils sont composés par d’autres personnes et ce sur la base d’une "play-list".

Lors de la présentation des émissions, les animateurs ne pouvaient adapter un style personnel ("free"), ils devaient être "énergiques" conformément aux volontés de la radio.

Apporter sa voix est insuffisant pour retenir le critère d’indépendance si celle-ci est "cassée".

Tout semble "programmé", y compris les cordes vocales des animateurs.’ (point 7.4. de l’arrêt du 28 juin 2001).

Lorsque l’on examine dans le détail les différents éléments de fait repris tant dans le corps de l’arrêt que dans l’avis de l’auditorat général, force est de constater que la Cour serait arrivée à la même conclusion si elle ne s’était pas livrée aux considérations scientifiques décrites ci-avant et inspirées notamment par le "Rapport Supiot". Cet arrêt, replacé dans son contexte, ne nous semble dès lors pas avoir la portée novatrice que certains ont été tentés de lui donner. Il n’a, en particulier, pas remplacé le critère de la dépendance juridique par celui de la dépendance économique. Il corrobore, par contre, la teneur de la jurisprudence et de la doctrine citées ci-avant selon lesquels la dépendance économique est un critère parmi d’autres permettant de conclure à l’existence d’une dépendance juridique.

C’est également en ce sens que s’était prononcée la Cour dans son arrêt du 26 avril 2001. Après avoir considéré comme "source d’insécurité juridique" le recours à la méthode indiciaire, c’est par le recours à cette méthode qu’elle conclut à l’existence du lien de subordination :

" En effet, les deux travailleurs concernés étaient intégrés dans une organisation collective du travail entièrement conçue par et pour la société intimée.

Arrivés du Portugal sur un marché du travail où la concurrence est dure, les travailleurs concernés se sont trouvés dans une situation où ils étaient en quelque sorte contraints d’accepter un prétendu statut d’indépendant pour pouvoir accéder à l’emploi, permettant ainsi à l’employeur de gérer le potentiel humain de l’entreprise avec une grande souplesse et à moindre coût.

Si on peut considérer qu’à défaut de disposer d’un indice sérieux permettant de disqualifier la convention, il faut s’en tenir à la situation juridique créée par le consentement des cocontractants dont la collaboration a été déterminée ab initio et en toute connaissance de cause, il faut cependant constater que seul Monsieur Moreira disposait d’un contrat de collaboration indépendant et que c’est l’employeur qui le lui a proposé en décembre 1995 (...).

Il est dès lors symptomatique de constater que Monsieur Moreira confirme que c’est en décembre 1995 que le patron lui a remis des feuillets à lire et à signer et que le document porte la date du 5 septembre 1994, ce qui permet de penser que s’il n’y avait pas eu de problèmes, on ne voit pas la raison pour laquelle, d’une part, il fallait rédiger un écrit et, d’autre part, il devait être antidaté.

Il faut donc rechercher la volonté réelle des parties qui transparaît de la manière dont la convention a été exécutée par celles-ci.

C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de cassation dans un arrêt du 11 septembre 1978 (Rev. Dr. soc., 1979, 53) qui confirme que la réalité de fait prime la volonté ou la qualification donnée par les parties et donc leur propre volonté ..." —>

§ 2 : Trav. Bruxelles, 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 137

Un jugement rendu le 8 décembre 2000 par la 12^ème Chambre du Tribunal du travail de Bruxelles a causé un certain émoi dans le milieu des avocats. Alors qu’il avait toujours été considéré comme un axiome qu’un avocat est, par nature, un indépendant, en l’espèce le tribunal considéra qu’un avocat stagiaire, collaborateur d’un cabinet international anglo-saxon, était lié à son "maître de stage" par un contrat de travail.

Le 25 octobre 1996, l’intéressé avait signé avec le cabinet en question une convention prévoyant

- qu’il travaillerait comme indépendant, non comme salarié (article 1^er) ;

- qu’un bureau et l’infrastructure y liée seraient mis à sa disposition aux frais du cabinet (article 2) ;

- le paiement d’un honoraire mensuel fixe de 140.000 FB payable en fin de mois sur présentation d’une facture incluant la T.V.A., pour autant qu’il consacre la totalité de son temps au cabinet. Ce dernier se réservait le droit de payer, en fin d’année, un bonus en cas de prestations exceptionnelles (article 3, alinéa 1er) ;

- le droit à quatre semaines de vacances par an, la date des congés devant être convenue de commun accord afin de ne pas perturber le bon fonctionnement du cabinet (article 3, alinéa 2) ;

- que toutes les informations en sa possession revêtent un caractère confidentiel et ne peuvent être divulguées sans l’autorisation préalable du cabinet (article 6) ;

- une durée indéterminée avec possibilité de résiliation moyennant un préavis écrit d’une durée minimale de soixante jours (article 7).

Le 25 septembre 1997, l’avocat stagiaire avait signalé à son maître de stage sa nomination comme assistant à la faculté de droit de la U.I.A.

Le 5 août 1998, le maître de stage avait reproché par écrit à l’avocat stagiaire de ne plus consacrer que 50 % de son temps à l’association et de n’y être plus présent que moins de 50 % de son temps. Il lui demanda soit de reprendre la collaboration à temps plein, soit de convenir d’une collaboration à temps partiel.

Le 13 août 1998, le collaborateur refusa de revenir à un travail à temps plein.

Le 24 août 1998, le cabinet mit fin à la collaboration moyennant délai de préavis de trois mois expirant le 30 novembre 1998.

Le 27 août 1998, le maître de stage remit au collaborateur un mémo par lequel il relevait

- que son time-sheet du 4 août indiquait qu’il travaillait toute la journée à l’université ;

- qu’il en allait de même du time-sheet du 7 août ;

- que le time-sheet du 21 août me mentionnait pas qu’il était à l’université (alors qu’il avait téléphoné pour signaler qu’il y serait) ;

- que le 21 août il était arrivé au cabinet à 11 heures 30 et l’avait quitté à 15 h. 55 ;

- qu’aucun time-sheet n’avait été rempli pour la journée du 24 août, alors qu’il n’était arrivé au cabinet qu’à 11 h. 25 ;

- qu’il en allait de même pour le 25 août ;

- qu’il en allait de même pour le 26 août, jour où il n’était arrivé au cabinet qu’à 14 h. 45 pour le quitter à 17 h. 35.

Il lui enjoignit de compléter ses time-sheets correctement et d’adapter ses honoraires du mois d’août 1998 en fonction de ses absences.

Par mémo du 7 septembre 1998, le maître de stage mit le collaborateur en demeure d’adapter ses honoraires du mois d’août en fonction de ses prestations, faute de quoi le cabinet se verrait obligé de mettre fin à la collaboration avec effet immédiat en raison de ces manquements.

Les relations contractuelles prirent ensuite fin dans des conditions peu dignes et le collaborateur cita le cabinet devant le Tribunal du travail de Bruxelles, postulant le paiement d’une indemnité compensatoire de préavis etcelui de dommages et intérêts pour abus du droit de licencier.

Le cabinet réfuta ces chefs de demande en contestant le statut de salarié du collaborateur, ce à quoi ce dernier rétorqua qu’il avait été occupé en tant que "faux indépendant".

Le Tribunal se livra à un rappel détaillé des principes gouvernant la matière avant de conclure à l’existence d’un lien de subordination sur la base des indices suivants :

- le caractère fixe et forfaitaire (absence de tout lien entre les prestations et le montant des honoraires) des honoraires mensuels ;

- l’obligation de consacrer l’essentiel de son activité, à temps plein, aux dossiers du cabinet, le contact avec la clientèle était l’oeuvre du cabinet et la correspondance contenant des avis juridiques devant être communiquée au maître de stage pour relecture et pour accord, ce qui rendait symbolique la possibilité de développer une clientèle propre ;

- le fait que le collaborateur avait reçu le 7 septembre 1998 (c’est-à-dire à une date à laquelle les relations professionnelles se dégradaient de plus en plus) une observation parce qu’il refusait d’entamer un nouveau dossier ; le Tribunal en conclut que le cabinet pouvait décider quels dossiers le collaborateur devait traiter ;

- le fait qu’un bureau était mis à sa disposition par le cabinet, ainsi que l’infrastructure y liée (fax, téléphone, secrétariat, photocopieuse) ;

- le fait que le collaborateur était considéré comme devant être présent toute la journée, de 9 à 18 heures, ou à tout le moins le temps nécessaire au traitement des dossiers du cabinet ;

- le fait qu’il devait quotidiennement justifier de l’emploi de son temps en complétant des time-sheets, sur lesquels le cabinet exerçait un contrôle ;

- le fait qu’il devait justifier ses absences du cabinet (ce critère étant, à lui seul, jugé suffisant par le Tribunal quant à l’existence d’un lien de subordination), et n’avait par conséquent aucune possibilité de se faire remplacer ;

- le fait que ses vacances devaient être préalablement demandées et accordées par le cabinet ;

- l’absence de toute possibilité d’engager du personnel.

Commentant ce jugement, Claude Wantiez fait le tri entre les éléments retenus par le Tribunal comme indices de subordination qui ne sont toutefois pas inconciliables avec une collaboration indépendante et ceux qui "effectivement osent problème surtout lorsqu’ils sont réunis" (161).

Le caractère fixe et forfaitaire de la rémunération, la dépendance économique vis-à-vis du cabinet, le fait de consacrer tout son temps à l’exécution du travail convenu et celui de l’exécuter dans les locaux et avec l’infrastructure mis à sa disposition par le cabinet doivent en principe être considérés comme des indices "neutres". Il en va de même du fait que des directives soient données au collaborateur quant à la manière de traiter des dossiers et quant à l’exercice d’un contrôle sur la qualité de son travail.

Plus problématiques sont le régime des vacances, le reproche fait suite au refus de traiter un dossier et, surtout, la tenue des time-sheets et du contrôle qui en est fait.

Claude Wantiez écrit ainsi :

" Le problème vient du dévoiement des time-sheets.

D’abord, il est tentant de les utiliser pour contrôler l’emploi du temps des collaborateurs.

Ensuite, la possibilité d’exercer ce contrôle - possibilité qui suffit à caractériser l’autorité constitutive du contrat de travail - est accrue lorsque dans le souci, parfois exacerbé d’augmenter la production, le patron a proposé au collaborateur - qui a accepté - de s’engager à facturer par période un nombre minimal d’heures de travail, ce que dans son jugement le tribunal appelle ’verdienuren’ (’heures de gain’).

En résumé, c’est la combinaison d’éléments neutres (le travail à temps plein dans les locaux et avec l’infrastructure du patron et moyennant une rémunération forfaitaire) avec des éléments dangereux sur le plan de l’autorité (l’utilisation de time sheets avec un ’budget’ d’heures facturables) qui fait courir le risque qu’un tribunal, à la demande du collaborateur ou à celle de l’O.N.S.S., qualifie de contrat de travail un contrat qui naturellement n’a pas cette nature.

La poursuite de la rentabilité et, parfois, l’imitation de modèles étrangers n’ont pas que des avantages ..."

Le jugement commenté constitue une première. A notre connaissance, c’est la première fois qu’un avocat soutient devant un tribunal qu’il a travaillé pour son patron comme "faux indépendant".

Au cas où cette tendance jurisprudentielle viendrait à se confirmer, elle pourrait déboucher sur l’intervention de l’O.N.S.S., celui-ci entendant dès lors enrôler des cotisations de sécurité sociale sur les rémunérations payées aux avocats "faux indépendants". —>

CHAPITRE III : CONSEQUENCES D’UNE REQUALIFICATION DU CONTRAT D’ENTREPRISE (COLLABORATION INDEPENDANTE) EN UN CONTRAT DE TRAVAIL

—>

Section Ière : Droit du travail

La requalification d’une convention de collaboration indépendante en un contrat de travail implique la perte, pour le commettant, des avantages qu’il avait tenté de retirer d’une situation destinée à lui permettre d’éviter l’application de la législation sociale.

1. En cas de rupture de la collaboration indépendante par le commettant, le travailleur pourra ainsi réclamer le paiement d’une indemnité compensatoire de préavis, voire le cas d’une indemnité d’éviction ou d’une indemité pour licenciement abusif (162).

2. Il pourra également se prévaloir des dispositions légales relatives au paiement de la rémunération pendant une période de suspension du contrat de travail (163), et cela même si les termes de la convention prévoient qu’aucune rémunération ne sera due en cas d’interruption des prestations.

3. Il pourra également réclamer le paiement d’arriérés de pécules de vacances ainsi que, le cas échéant, de primes de fin d’année (164), voire d’une prime de fin d’année prorata temporis, si le contrat prend fin en cours d’année.

4. On ne perdra pas de vue que le non-paiement de la rémunération et du pécule de vacances constitue une infraction pénale (voy. ci-après, Section III). Le délai de prescription est de cinq ans (165).

Dans la mesure où le travailleur peut établir l’existence d’une infraction continuée, c’est-à-dire d’une infraction qui se répète de mois en mois ou d’année en année et pour laquelle le délai de prescription ne commence à courir qu’à partir du dernier fait délictueux, il est possible de retourner en arrière de manière quasi illimitée dès lors que la situation infractionnelle est la conséquence d’une qualification d’origine (statut d’indépendant) qui ne correspond pas à la réalité (statut de salarié) (voy. ci-après, Section III).

5. En cas de fautes commises dans l’exécution de son contrat, la responsabilité civile professionnelle du travailleur ne pourra être engagée que dans les cas visés par l’article 18 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (dol, faute lourde, faute légère habituelle). —>

Section II : Droit de la sécurité sociale

1. Le commettant qui, avec effet rétroactif, est déclaré employeur est tenu au paiement des cotisations de sécurité sociale pour le travailleur "faux indépendant" qu’il a occupé selon des modalités similaires à celles d’un contrat de travail.

Il est, envers l’O.N.S.S., redevable de sa quote-part, ainsi que de celle du travailleur, sans pouvoir récupérer à charge de ce dernier le montant des cotisations qu’il aurait omis de lui retenir en temps voulu (166).

En d’autres termes, l’employeur qui aurait voulu éluder le paiement des cotisations de sécurité sociale pour travailleurs salariés en occupant des "faux indépendants" risque, si le pot aux roses est découvert, de devoir payer à l’O.N.S.S. plus que ce qu’il aurait dû payer s’il avait, dès l’origine, déclaré le "faux indépendant" comme un travailleur salarié.

En cas de déclaration comme salarié, il aurait dû payer (aux échéances légales) 35 % ou 41 % du salaire brut à titre de cotisations de sécurité sociale (selon qu’il s’agit d’un employé ou d’un ouvrier).

En cas de régularisation ultérieure suite à une requalification du contrat d’un "faux indépendant", il devra payer

- 35 % ou 41 % de cotisations patronales ;

- 13,07 % de cotisations du salarié, qu’il ne peut récupérer à charge de celui-ci ;
- les majorations (10 % des cotisations dues) et intérêts de retard (8 % jusqu’au 31 août 1996 ; 7 % depuis).

En cas d’occupation de plusieurs "faux indépendants", les conséquences financières peuvent donc s’avérer catastrophiques pour l’employeur ...

2. L’article 26, alinéa 2, de la loi du 27 juin 1969 prévoit que

" L’employeur est tenu de réparer le préjudice subi par le travailleur à la suite de l’omission ou du retard dans le transfert des cotisations."

Le travailleur peut postuler du tribunal du travail la condamnation de son employeur au paiement de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative à la sécurité sociale des travailleurs. Généralement, ces dommages et intérêts seront évalués par rapport à la différence entre la couverture sociale d’indépendant dont a bénéficié l’intéressé et la couverture sociale de salarié dont il aurait dû bénéficier (167). —>

Section III : Droit pénal social

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§ 1er : Les sanctions pénales

Le fait, pour un employeur, d’occuper un travailleur "faux indépendant", entraîne par hypothèse le non-respect d’un ensemble de dispositions de droit social dont la violation est assortie de sanctions pénales.

Sans être exhaustif, on citera

- les articles 21 et suivants de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 relatif à la sécurité sociale des travailleurs (relatifs à la déclaration des travailleurs à l’O.N.S.S. et au paiement des cotisations de sécurité sociale) (168) ;

- les articles 4, 6, 11 à 15 de l’arrêté royal n°5 du 23 octobre 1978 relatif à la tenue des documents sociaux (compte individuel, registre du personnel, port d’une carte d’identité sociale ...) (169) ;

- l’article 15 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs (relatif à la délivrance d’un décompte reprenant le brut, le net et les retenues sociales et fiscales) ;

- l’article 49 de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail (faisant obligation à l’employeur de contracter une assurance contre les accidents du travail) (170) ;

- l’article 15 de la loi du 8 avril 1965 sur la tenue du règlement de travail (prévoyant que chaque employeur doit avoir un règlement de travail dont un exemplaire doit être remis à tout salarié occupé dans l’entreprise) (171) ;

- l’article 57 du Code des impôts sur les revenus (prévoyant l’obligation pour l’employeur de remplir à la fin de chaque année une fiche fiscale 281.10 ainsi que d’établir, pour l’ensemble des fiches, un relevé récapitulatif) ;

- les articles 54 et suivants des lois coordonnées sur les vacances annuelles (sanctionnant l’employeur, son préposé ou mandataire, qui n’aura pas accordé, ou pas accordé dans le délai et selon les modalités réglementaires, les vacances annuelles auxquelles les travailleurs salariés ont droit, ou encore qui n’aura pas payé aux employés les pécules de vacances auxquels ils ont droit. Le cas échéant, le juge répressif condamnant l’employeur, son préposé ou mandataire prononce d’office une condamnation au paiement des pécules impayés) ;

- les dispositions des conventions collectives sectorielles relatives à la durée du travail, aux barèmes de rémunérations, aux remboursements de frais de déplacement ... Lorsque ces conventions collectives ont été rendues obligatoires par arrêté royal, leur violation donne lieu à l’application des sanctions pénales prévues par l’article 56 de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires ;

- les articles 53 à 59 de la loi du 16 mars 1971 sur le travail, punissant les employeurs qui n’ont pas respecté les dispositions relatives à la durée du travail, au travail de nuit, au travail du dimanche ... (172) ;

Ces infractions sont des délits, c’est-à-dire qu’elles sont punies d’un emprisonnement compris entre 8 jours et 5 ans et d’une amende de plus de 0,64 € (multipliés par 200) ou d’une de ces peines seulement (173). —>

§ 2 : Incidence en matière de prescription (au civil comme au pénal)

La plupart des infractions de droit pénal social sont des infractions continuées.

Il y a infraction continuée quand des infractions instantanées (consommées par la commission d’un seul fait délictueux, comme le non paiement de la rémunération) se répètent dans le temps. Dans ce cas, le délai de prescription prend cours lorsque cesse la situation infractionnelle, c’est-à-dire après que la dernière infraction de la série ait été commise (174).

En vertu de l’article 2262bis du Code civil, l’action civile résultant d’un délit (c’est-à-dire la revendication du dédommagement qui fait suite à un délit mais peut être portée devant un tribunal non-pénal, comme en cas de non-paiement de rémunération) ne se prescrit pas avant l’action pénale. Comme celle-ci (a) se prescrit en cinq ans et que (b) le délai de prescription ne prend cours qu’après que la dernière infraction ait été commise, concrètement des arriérés de rémunération peuvent, s’ils sont dus, être réclamés de façon quasi illimitée. La jurisprudence tant pénale que des juridictions du travail, publiée en matière de récupération des arriérés de rémunération (salaire de base, salaire des heures supplémentaires, primes de fin d’année ...) est très importante (175). —>

CONCLUSION

La question de savoir s’il y a lien de subordination appelle une réponse nettement affirmative ou négative dans la majorité des cas.

Il existe toutefois une zone d’ombre où le statut du cocontractant peut donner lieu à controverse. Une même activité professionnelle peut, selon le cas, être considérée comme salariée par une juridiction et non salariée par une autre.

Occuper des "faux indépendants" est un jeu dangereux. On ne pourra, dès lors, que conseiller la prudence aux commettants souhaitant recourir aux services de collaborateurs indépendants. Il ne sert, en effet, à rien de "jouer avec le feu", compte tenu des retours de flammes toujours possibles. En revanche, le recours à de "vrais" collaborateurs indépendants demeure permis. Encore faut-il que la qualification du contrat (de préférence écrit) et son exécution coïncident. —>

Bibliographie sommaire

Les revues juridiques spécialisées (J.T.T., Chroniques de droit social ...) publient fréquemment des numéros entiers consacrés à l’évolution de la jurisprudence en matière de lien de subordination.

Parmi les ouvrages et articles de synthèse publiés au cours de la décennie écoulée, l’on citera :

- BAEKE, I., NUYTS, L., PUT, J., STEVENS, L.G.M., VANDERSTAPPEN, A., VAN EECKHOUTTE, W., VAN LIMBERGHEN, G., "Werknemer of zelfstandige : met vragenlijst en puntensysteem naar een voorafgaandelijk bindend advies ?", R.D.S., 2001, 105 et s. (numéro entier de la Revue de droit social consacré à la problématique abordée dans la présente étude) ;

- DUMONT, M., "La preuve du lien de subordination", Liège, CUP, volume VIII, pp. 269 etc. ;

- ENGELS, Chr., Het ondergeschikt verband naar Belgisch recht, Die Keure, 1989 ;

- JAMOULLE, M., Seize leçons sur le droit du travail, Liège, Ed. Collection scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1994, pp. 109-135 ;

- LAGASSE, F., "Les faux indépendants et le droit du travail : les frontières du lien de subordination", Chron. dr. soc., 1997, 159 et s., dont la présente étude constitue une mise à jour ;

- WANTIEZ, Cl., "Rémunération et autorité. Les éléments constitutifs du contrat de travail dans la jurisprudence de la Cour de cassation postérieure au 1^er janvier 1990", J.T.T., 1999, 17 et s. ;

- WATTEYNE, A., "Des faux indépendants, ou aux frontières imprécises du contrat de travail et du statut de travailleur indépendant", Chron. dr. soc., 1992, 1-7.

- Enfin, on relèvera le numéro d’avril, mai, juin 1995 de la Revue du travail, intitulée "Faux indépendants sous vrai carcan". —>

Notes 1 à 25

(1) VANDEN BROECK, Ph., "Un aperçu de la problématique ’faux indépendants’", Rev. Trav., avril-mai-juin 1995, 8-16).

(2) Avant leur modification par la loi du 17 juillet 1985, les articles 2, 3 et 4 de la loi du 3 juillet 1978 prévoyaient que le travailleur fournissait un travail "sous l’autorité, la direction et la surveillance" d’un employeur. Ces deux derniers éléments ont été supprimés au motif qu’ils étaient superfétatoires.

(3) Si des prestations de travail sont fournies sous le couvert d’une société de management, l’O.N.S.S. est fondé à considérer qu’il s’agit d’une simulation qui ne lui est pas opposable (voy. Trav. Bruges, 28 décembre 1994, J.T.T., 1995, 304 au sujet d’un entraîneur de football fournissant ses prestations par l’intermédiaires d’une société de management. Ce jugement, qui a été frappé d’appel, a été confirmé par la Cour du travail), même si, par application de l’article 1134 du Code civil, une telle qualification conventionnelle constitue, a priori, la loi des parties (cette "loi" n’étant, par application de l’article 1165 du Code civil, pas opposable aux tiers dont l’O.N.S.S., cela à plus forte raison compte tenu du fait que la loi du 27 juin 1969 relève de l’ordre public).

(4) La Cour de cassation, suivie par les juridictions de fond, a ainsi décidé que la détermination de la rémunération à payer par l’employeur constituait un élément essentiel du contrat de travail et que, si aucune rémunération n’avait été déterminée par les parties aux relations contractuelles, il n’y avait pas de contrat de travail : Cass., 25 mai 1998, J.T.T., 1998, 394 ; également C. trav. Mons, 8 juin 2001, J.T.T., 2001, 442. Jugé de même par le Tribunal du travail de Bruxelles que n’est pas un contrat de travail le contrat par lequel des étudiants étrangers effectuent dans une entreprise belge un stage non rémunéré, la rémunération, élément essentiel du contrat de travail, faisant défaut : Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 12 décembre 2000, R.G. n°88.496/99 et 93.912/99 ; également Trav. Bruxelles, 16^ème Ch., 29 octobre 2001, R.G. n°9.557/99) ;

(5) JAMOULLE, M., Le contrat de travail, t. I, Liège, 1982, n°124 et n°312 ; JAMOULLE, M., Seize leçons sur le droit du travail, Liège, 1994, 118 et s.

(6) Cass., 23 janvier 1959, Pas., 1959, I, 524 ; Cass., 3 octobre 1961, Pas., 1962, I, 142 ; Cass., 11 janvier 1962, Pas., 1962, I, 571 ; Cass., 20 mars 1967, Pas., 1967, I, 880 ; Cass., 28 février 1979, Pas., 1979, I, 774 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, J.T.T., 1996, 270 ; C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Chambre, 28 septembre 2001, R.G. n°58.607/94. C’est donc la subordination juridique, non la dépendance économique, qui caractérise la relation de travail salariée. Il ne résulte pas du seul fait que le "commettant" dispose d’une prédominance économique sur le "préposé" que les éléments constitutifs du lien de subordination sont réunis.

(7) Sur cette démarche, voy. Cass., 13 avril 1992, J.T.T., 1992, 217 ; DUMONT, M., "La preuve du lien de subordination", Liège, C.U.P., 1996, 269, 273 ; WATTEYNE, A., "Des faux indépendants, ou aux frontières imprécises du contrat de travail et du statut de travailleur indépendant", Chron. dr. soc., 1992, 1, p. 4 n°21.

(8) Voy. NAYER, A., "Artistes et droit social : un noeud gordien", dans Cent ans de droit social belge, Bruxelles, Bruylant, 1986, 227 et s. ; NAYER, A., et CAPIAU, S., Le droit social et fiscal des artistes, Mardaga, 1987, 166 ; DUMONT, M., o. c., C.U.P., 1996, 269, 292.

(9) Camionneurs free-lance, chauffeurs de taxi, ambulanciers ... mais non associés de SPRL, gérants de fait d’une société de transport - pour un cas d’espèce, C. trav. Liège, 21 décembre 2000, J.T.T., 2001, 192.

(10) DUMONT, M., o. c., C.U.P., VIII, 1996, 269, 277.

(11) En ce sens, Trav. Bruxelles, 8^ème Ch., 14 juillet 2000, R.G. n°4.156/99).

(12) C. trav. Liège, 28 juin 1994, J.T.T., 1995, 72.

(13) Article 8, loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise à disposition d’utilisateurs.

(14) A ce sujet, DUMONT, M., o. c., C.U.P., 1996, 269, 277 renvoyant notamment à Cass., 17 septembre 1990, Chron. dr. soc., 1991, 151.

(15) En effet, le contrat de travail est un contrat dont au moins une partie, le travailleur, est une personne physique ; il ne peut y avoir de "contrat de travail" lorsque le prestataire de services est une personne morale : JAMOULLE, M., Le contrat de travail, I, n°107 et s., Cass., 16 octobre 1987, Arr. Cass., 1987-1988, n°96.

(16) Sur la portée de cette disposition, voy. VERHEYDEN-JEANMART, N., Droit de la preuve, Larcier, 1991, n°308 et 329.

(17) C. trav. Mons, 30 juin 1988, J.T.T., 1988, 376, Chron. dr. soc., 1989, 136 ; C. trav. Mons, 20 mars 1995, Chron. dr. soc., 1996, 270 ; C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481.

(18) C. trav. Liège, 7 mai 1992, J.T.T., 1993, 156 ; WANTIEZ, Cl., "Droit du travail et qualification conventionnelle", J.T.T., 1991, 441 et s., n°8 ; C. trav. Bruxelles, 29 juin 1979, J.T.T., 1980, 101 ; C. trav. Liège, 22 juin 1983, J.T.T., 1984, 133 ; C. trav. Bruxelles, 10 décembre 1985, J.T.T., 1986, 378 ; C. trav. Bruxelles, 9 février 1993, R.D.S., 1993, 358 ; C. trav. Liège, 11 mars 1994, J.T.T., 1994, 262 ; C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280 ; C. trav. Mons, 23 novembre 1995, J.T.T., 1996, 279 ; Arr. Charleroi, 20 mai 1980, J.T.T., 1980, 295.

(19) DUMONT, M., "La preuve du lien de subordination", C.U.P., Liège, 1996, 269, 280 ; Cass., 15 octobre 1975, Pas., 1976, I, 196 ; Cass., 24 mars 1988, Pas., 1988, I, 894 ; Cass., 15 février 1992, Pas., 1992, I, 741 ; C. trav. Mons, 5 mai 1978, J.T.T., 1978, 347 ; C. trav. Bruxelles, 29 juin 1979, J.T.T. 1980, 101 ; C. trav. Liège, 22 juin 1983, J.T.T., 1984, 133 ; C. trav. Bruxelles, 10 décembre 1985, J.T.T., 1986, 378 ; C. trav. Bruxelles, 2 juin 1993, J.T.T., 1993, 358.

(20) Cass., 15 février 1982, Pas., 1982, I, 741 ; Cass., 10 octobre 1984, J.T.T., 1985, 244 ; Cass., 7 septembre 1992, Chron. dr. soc., 1993, 13 ; C. trav. Bruxelles, 20 janvier 1987, Chron. dr. soc., 1987, 249 ; C. trav. Bruxelles, 2 septembre 1987, J.T.T., 1987, 477 ; C. trav. Liège, 28 juin 1990, J.T.T., 1991, 301 ; C. trav. Liège, 1er juin 1992, J.T.T., 1993, 155 ; C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190 et références citées ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97 ; CLESSE, J., "Examen de jurisprudence - 1982-1986 - Contrat de travail", R.C.J.B., 1988, 241, 250 ; CLESSE, J., "Examen de jurisprudence (1987 à 1994) - Contrat de travail", R.C.J.B., 1996, 485 et s., 492-493.

(21) Cass., 20 novembre 1978, Pas., 1979, I, 333 ; Cass., 2 avril 1979, Pas., 1979, I, 908 ; Cass., 10 mars 1980, R.D.S., 1980, 250 ; Cass., 10 décembre 1984, Pas., 1985, I, 439 ; Cass., 23 novembre 1992, Pas., 1992, 1299 ; C. trav. Liège, 28 juin 1990, J.T.T., 1991, 301 ; C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190. CLESSE, J., "Examen de jurisprudence (1982-1986) - Contrat de travail", R.C.J.B., 1988, 241, 250.

(22) Cass., 11 septembre 1978, R.D.S., 1979, 53, et l’abondante jurisprudence citée par C. trav. Anvers, 22 juin 1995, J.T.T., 1996, 270 ; voy. également les références citées aux deux notes suivantes.

(23) Cass., 7 septembre 1992, J.T.T., 1993, 317, Chron. dr. soc., 1993, 13 ; C. trav. Liège, 1er juin 1992, J.T.T., 1993, 155 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, J.T.T., 1996, 270 et la jurisprudence citée ; CLESSE, J., o. c., R.C.J.B., 1988, 241, 251.

(24) Cass., 27 avril 1998, J.T.T., 1998, 394 ; C. trav. Liège, 19 novembre 1986, J.T.T., 1987, 412. Voy. sur cette démarche, Cass., 24 mars 1988, Pas., 1988, I, 894 ; C. trav. Bruxelles, 20 janvier 1987, Chron. dr. soc., 1987, 249 ; C. trav. Bruxelles, 13 novembre 1990, Chron. dr. soc., 1992, 16 ; C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 19 ; C. trav. Gand, 25 mars 1992, R.W., 1992-1993, 263 ; C. trav. Liège, 7 mai 1992, J.T.T., 1993, 156 ; C. trav. Liège, 13 janvier 1994, J.T.T., 1994, 266 ; C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264 ; C. trav. Liège, 11 mars 1994, J.T.T., 1994, 262 ; C. trav. Liège, 22 décembre 1994 et 2 novembre 1995, Chron. dr. soc., 1996, 272 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276 ; C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280 ; Trav. Bruxelles, 2 juin 1986, J.J.T.B., 1986, 269 ; Trav. Liège, 27 juin 1989, J.T.T., 1989, 356 ; Trav. Anvers, 15 décembre 1992, R.D.S., 1993, 384. Voy. également les nombreuses références citées dans ENGELS, Chr., "De exploitant van een benzinestation : werknemer of zelfstandige ?", obs. sous C. trav. Mons, 30 juin 1988, Chron. dr. soc., 1989, 136, note (3). Pour la jurisprudence récente, Trav. Bruxelles, 12 octobre 1999, R.G. n°37.771/93, 43.175/93 et 58.373/94 ; Trav. Bruxelles, 15 juin 2000, R.G. n°87.511/95 et 95.637/95 ; Trav. Bruxelles, 12^ème Ch., 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 137 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 11 mai 2001, R.G. n°36.957/97 ; Trav. Bruxelles, 28 septembre 2001, R.G. n°58.607/94 ; Trav. Bruxelles, 16^ème Ch., 29 octobre 2001, R.G. n°9.557/99 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97, inédit ;

(25) JAMOULLE, M., Le contrat de travail, t. I, n°312. —>

Notes 26 à 50

(26) C. trav. Liège, 14 février 1974, J.L., 1974-1975, 146.

(27) Cass., 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 8 ; Bruxelles, 8 septembre 1993, R.D.P., 1994, 898 ; C. trav. Gand, 25 mars 1992, R.W., 1992-1993, 236 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276.

(28) Voy., pour des collaborateurs indépendants dont le travail consistait à adapter, selon leur goût, des voitures de collection, Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 15 juin 2000, R.G. n°87.511/95 et 95.637/95.

(29) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 10 octobre 2001, R.G. n°36.683/97 : collaboration indépendante faisant suite, sans interruption, à un contrat de travail, le contenu des conditions de travail et la rémunération demeurant quasi identiques).

(30) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch, 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97.

(31) Cass., 20 novembre 1978, R.W., 1978-1979, 2310 ; Cass., 2 décembre 1985, Pas., 1986, I, 405 ; Cass., 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 8 ; Cass., 2 novembre 1992, J.T.T., 1993, 65, Chron. dr. soc., 1993, 110 ; Bruxelles, 18 janvier 1983, R.W., 1982-1983, 2821 ; C. trav. Bruxelles, 9 mai 1990, Chron. dr. soc., 1992, 38 ; C. trav. Liège, 28 juin 1990, J.T.T., 1991, 301 ; C. trav. Liège, 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 17 ; C. trav. Bruxelles, 13 novembre 1990, Chron. dr. soc., 1992, 16 ; Bruxelles, 13 novembre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 38 ; C. trav. Gand, 25 mars 1992, R.W., 1992-1993, 263 ; C. trav. Liège, 14 septembre 1993, J.T.T., 1994, 392 ; C. trav. Anvers, 15 novembre 1993, Chron. dr. soc., 1996, 285 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276, J.T.T., 1996, 270 ; Trav. Liège, 9 septembre 1991, J.L.M.B., 1992, 807 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 12 octobre 1999, R.G. n°37.771/93, 43.175/93 et 58.373/94 ; Trav. Bruxelles, 12^ème Ch., 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 137 et observations WANTIEZ, Cl., "Avocat et contrat d’emploi" ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97.

(32) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 15 juin 2000, R.G. n°87.511/95 et 95.637/95.

(33) Bruxelles, 20 décembre 1988, Chron. dr. soc., 1992, 12 ; C. trav. Liège, 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 17 ; C. trav. Anvers, 19 mars 1993, J.T.T., 1994, 215 ; C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264 ; Trav. Bruxelles, 12^ème Ch., 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 137 et obs.WANTIEZ, Cl. ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97 ; JAMOULLE, M., Seize leçons sur le contrat de travail, 1994, 109 et s.

(34) C. trav. Liège, 22 septembre 1983, J.T.T., 1984, 460 ; C. trav. Liège, 8 février 1989, J.T.T., 1989, 177 ; C. trav. Liège, 1er juin 1992, J.T.T., 1993, 155 ; Trav. Liège, 20 avril 1994, J.T.T., 1994, 449 ; C. trav. Liège, 22 décembre 1994, J.T.T., 1995, 96 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 12 octobre 1999, R.G. n°37.771/93, 43.175/93 et 58.373/94.

(35) C. trav. Bruxelles, 13 novembre 1990, Chron. dr. soc., 1992, 16.

(36) C. trav. Liège, 8 février 1994, Chron. dr. soc., 1994, 233 ; voy. également C. trav. Mons, 23 novembre 1995, J.T.T., 1996, 279.

(37) En ce sens, C. trav. Mons, 23 mars 1976, R.D.S., 1976, 340 ; C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T. 1994, 264 ; C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2001, 481, citant Cass., 19 avril 1982, Pas., 1982, I, 939, et C. trav. Anvers, 28 juin 1985, J.T.T., 1987, 35 ; Trav. Charleroi, 20 décembre 1979, J.T.T., 1980, 237 ; Trav. Bruxelles, 11 mars 1983, J.T.T., 1983, 301.

(38) DUMONT, M., o. c., C.U.P., VIII,, 1996, 269, 273 ; JAMOULLE, M., Le contrat de travail, t. I, n°116 et 117 ; Cass., 30 juin 1966, Pas., 1966, I, 1398 ; Cass., 26 septembre 1973, Pas., 1974, I, 84 ; Cass., 20 octobre 1976, Pas., 1977, I, 223 ; Cass., 14 mars 1978, Pas., 1978, I, 793 ; Cass., 8 mai 1978, R.D.S., 1978, 409 ; Cass., 19 mars 1979, Pas., 1979, I, 835 ; C. trav. Anvers, 19 mars 1993, J.T.T., 1994, 215 ; C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264 ; C. trav. Anvers, 16 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 261 ; Trav. Hasselt, 1er avril 1974, J.T.T., 1974, 221 ; Trav. Liège, 9 septembre 1991, J.L.M.B., 1992, 807. Sur le fait qu’il suffit que l’autorité soit possible, même si elle n’est pas exercée, Cass., 14 novembre 1994, J.T.T., 1995, 68 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190 ; Trav. Bruxelles, 12^ème Ch., 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 137 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97, inédit.

(39) C. trav. Anvers, 16 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 261.

(40) TAQUET, M., et WANTIEZ, Cl., "Les indices de l’autorité en matière de représentation commerciale", J.T.T., 1971, 193 et s. ; C. trav. Liège, 28 juin 1990, J.T.T., 1991, 301. Sur l’importance des time-sheets, Trav. Bruxelles, 12^ème Ch., 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 137 et obs. WANTIEZ, Cl.

(41) Cass., 3 octobre 1957, Pas., 1958, I, 87 ; C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481 et références citées.

(42) Voy. Cass., 2 décembre 1985, J.T.T., 1987, 34, Pas., 1986, I, 405 ; Cass., 2 novembre 1992, J.T.T., 1993, 65, Chron. dr. soc., 1993, 110 ; C. trav. Liège, 24 juin 1982, J.T.T., 1983, 6 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276 ; Trav. Huy, 19 juin 1981, R.D.S., 1981, 531 ; contra : C. trav. Liège, 22 juin 1983, J.T.T., 1984, 133 ; C. trav. Liège, 19 décembre 1986, J.T.T., 1987, 412. Il en va de même lorsque la convention de collaboration indépendante contient une clause de non-concurrence applicable après la fin des relations contractuelles (C. trav. Anvers, 22 juin 1995, J.T.T., 1996, 270).

(43) C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481 ; C. trav. Mons, 30 juin 1988, J.T.T., 1989, 376.

(44) Cass., 10 décembre 1984, Pas., 1985, I, 439 ; Cass., 2 décembre 1985, J.T.T., 1987, 34, et Pas., 1986, I, 405 ; Bruxelles, 13 novembre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 38 ; C. trav. Liège, 24 juin 1982, J.T.T., 1983, 6 ; C. trav. Anvers, 16 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 261 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, J.T.T., 1996, 270).

(45) En ce sens, Cass., 8 mai 1978, R.D.S., 1978, 409 ; Cass., 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 8, et Cass., 2 novembre 1992, J.T.T., 1993, 65 ; C. trav. Anvers, 16 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 261 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 12 octobre 1999, R.G. n°37.771/93, 43.175/93 et 58.373/94 ("sous-traitants" d’une entreprise de construction effectuant des travaux généralement dévolus à des ouvriers) ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97 (cuisinier).

(46) Cass., 10 décembre 1984, J.T.T., 1985, 244 ; C. trav. Liège, 24 juin 1982, J.T.T., 1983, 6 ; C. trav. Liège, 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 17 ; C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264 ; C. trav. Anvers, 15 octobre 1993, Chron. dr. soc., 1996, 285 ; Trav. Huy, 19 juin 1981, R.D.S., 1981, 531.

(47) Trav. Liège, 9 septembre 1991, J.L.M.B., 1992, 807 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 12 octobre 1999, R.G. n°37.771/93, 43.175/93 et 58.373/94. Il en va de même lorsque le "collaborateur indépendant" ne connaît pas les donneurs d’ordres de son commettant, lequel est son seul "client"...

(48) Cass., 10 décembre 1984, Pas., 1988, I, 439 ; J.T.T., 1985, 244 ; Cass., 2 décembre 1985, Pas., 1986, I, 405 ; Cass., 2 novembre 1992, J.T.T., 1993, 65 ; C. trav. Bruxelles, 24 juin 1982, J.T.T., 1983, 6 ; Bruxelles, 13 novembre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 38 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276, J.T.T., 1996, 270 ; Trav. Huy, 19 juin 1981, R.D.S., 1981, 531. Sur cette question, voy. JAMOULLE, M., Le contrat de travail, t. I, n°123.

(49) C. trav. Liège, 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 17 ; C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 19.

(50) Trav. Bruxelles, 12^ème Ch., 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 137. —>

Notes 51 à 75

(51) Cass., 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 8 ; Cass., 2 novembre 1992, J.T.T., 1993, 65, Chron. dr. soc., 1993, 110 ; C. trav. Bruxelles, 9 mai 1990, Chron. dr. soc., 1992, 38 ; C. trav. Anvers, 15 octobre 1993, Chron. dr. soc., 1996, 285 ; C. trav. Anvers, 16 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 261 ; Trav. Bruxelles, 12^ème Ch., 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 137 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97.

(52) C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264. La chose est moins évidente lorsqu’un fixe a été convenu entre parties (Trav. Bruxelles, 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97).

(53) C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264.

(54) C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264.

(55) DUMONT, M., o. c., C.U.P., 1996, 269, 273 ; JAMOULLE, M., Le contrat de travail, t. I, n°115 note (2) et n°119.

(56) C. trav. Mons, 30 juin 1988, J.T.T., 376.

(57) Cass., 16 janvier 1978, Pas., 1978, I, 551 ; Cass., 23 octobre 1978, R.W., 1978-1979, 1496 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276 ; C. trav. Anvers, 24 octobre 1995, Chron. dr. soc., 1996, 295 ; Trav. Bruxelles, 11 juin 1991, J.J.T.B., 1991, 465 ; WATTEYNE, A., o. c., Chron. dr. soc., 1992, 1, 5 n°28 et références citées.

(58) Cass., 19 avril 1982, R.W., 1982-1983, 2836 ; Cass., 10 décembre 1984, Pas., 1985, I, 439 ; C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 19 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276

(59) Voy. à cet égard Cass., 19 avril 1982, R.W., 1982-1983, 2836 ; C. trav. Liège, 22 juin 1993, Chron. dr. soc., 1994, 172 ; C. trav. Mons, 3 septembre 1993, J.T.T., 1994, 393, J.L.M.B., 1994, 630, ainsi que la jurisprudence citée par WATTEYNE, A., o. c., Chron. dr. soc., 1992, 1 et s., notes 18, 21 et 26 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190. Sur la liberté totale de fixer les honoraires et, partant, exclusion du lien de subordination, Trav. Bruxelles, 14 juin 2000, R.G. n°83.749/98, 2799/99 et 8.433/99.

(60) Cass., 16 janvier 1978, Pas., 1978, I, 551 ; Cass., 23 octobre 1978, R.W., 1978-1979, 1496 ; C. trav. Liège, 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 17 ; C. trav. Mons, 23 novembre 1995, J.T.T., 1996, 279 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190 ; Trav. Liège, 9 septembre 1991, J.T.T., 1992, 287 ; Trav. Anvers, 15 décembre 1992, R.D.S., 1993, 384 ; contra : Bruxelles, 18 janvier 1983, R.W., 1982-1983, 2821, et C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276. Voy. aussi JAMOULLE, M., Le contrat de travail, t. I, 1982, pp. 155-156 n°120.

(61) Cass., 14 mars 1994, Chron. dr. soc., 1994, 166 ; Trav. Liège, 9 septembre 1991, J.T.T., 1992, 287.

(62) C. trav. Liège, 22 juin 1983, J.T.T., 1984, 133 ; C. trav. Liège, 22 novembre 1984, Chron. dr. soc., 1985, 208 ; C. trav. Liège, 19 novembre 1986, J.T.T., 1987, 412 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190 ; Trav. Bruxelles, 19 janvier 1982, J.T.T., 229 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°9.470/99.

(63) C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 19.

(64) C. trav. Bruxelles, 8^ème Ch., 17 février 2000, R.G. n°36.233 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 juin 2000, R.G. n°44.518/93, 51.380/94, 60.346/94 et 65.844/94 (associés et collaborateurs d’une société coopérative de pompes funèbres libres de travailler quand bon leur semble) ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 15 juin 2000, R.G. n°87.511/95 et 95.637/95 ; Trav. Bruxelles, 28 septembre 2001, R.G. n°58.607/94.

(65) C. trav. Liège, 25 février 1994, J.T.T., 1994, 264.

(66) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 15 juin 2000, R.G. n°87.511/95 et 95.637/95.

(67) Cass., 19 avril 1982, R.W., 1982-1983, 2836. ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 juin 2000, R.G. n°44.518/93, 51.380/94, 60.348/94 et 65.844/94 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 juin 2000, R.G. n°83.749/98, 2.799/99 et 8.433/99 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 15 juin 2000, R.G. n°87.511/95 et 95.637/95 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°9.470/99.

(68) C. trav. Liège, 22 novembre 1984, Chron. dr. soc., 1985, 208.

(69) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°9470/99.

(70) TAQUET, M., et WANTIEZ, Cl., "Les indices de l’autorité ...", J.T.T., 1971, 193, 197.

(71) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°9470/99.

(72) C. trav. Bruxelles, 25 juin 1990, Chron. dr. soc., 1992, 15 ; C. trav. Liège, 3 mai 1995, J.T.T., 1996, 22 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°58.607/94.

(73) Cass., 16 janvier 1962, Pas., I, 571 ; Cass., 19 avril 1982, R.W., 1982-1983, 2836 ; C. trav. Mons, 23 mars 1976, R.D.S., 1976, 340 ; C. trav. Bruxelles, 10 décembre 1985, J.T.T., 1986, 378 ; C. trav. Bruxelles, 11 juillet 1989, R.D.S., 1989, 399 ; C. trav. Liège, 12 janvier 1990, J.L.M.B., 1990, 1023 ; C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 20 ; C. trav. Liège, 13 janvier 1994, J.T.T., 1994, 266 ; C. trav. Liège, 11 mars 1994, J.T.T., 1994, 262 ; C. trav. Mons, 20 mars 1995, Chron. dr. soc., 1996, 270 ; C. trav. Liège, 3 mai 1995, J.T.T., 1996, 22 ; C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280 ; C. trav. Mons, 23 novembre 1995, J.T.T., 1996, 279 ; Trav. Charleroi, 20 décembre 1979, J.T.T., 1980, 237.

(74) Cass., 2 avril 1979, Pas., I, 905 ; C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 19 ; C. trav. Liège, 12 janvier 1994, J.T.T., 1994, 266 ; C. trav. Liège, 3 mai 1995, J.T.T., 1996, 22 ; C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280. Cf aussi C. trav. Bruxelles, 8^ème Ch., 17 février 2000, R.G. n°36.233, citant, à titre exemplatif, le cas des chirurgiens indépendants opérant dans une clinique et qui n’apportent pas leur propre matériel pour pratiquer leur art ; aussi : Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 juin 2000, R.G. n°83.749/98, 2.799/99 et 8.433/99 ; Trav. 28 septembre 2001, R.G. n°58.607/94 (encodeurs de souches de billets d’avion) ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°9.470/99 (dessinateur industriel).

(75) Cass., 11 mai 1977, Pas., 1977, I, 926 ; C. trav. Liège, 26 mars 1982, R.D.S., 1981, 312 ; C. trav. Liège, 22 septembre 1983, J.T.T., 1984, 460 ; Trav. Liège, 18 septembre 1979, J.T.T., 1980, 196. —>

Notes 76 à 100

(76) Cass., 4 décembre 1974, Pas., 1975, I, 368 ; C. trav. Liège, 22 septembre 1983, J.T.T., 1984, 460.

(77) Cass., 11 mai 1977, J.T.T., 1978, 144 ; C. trav. Liège, 10 avril 1978, J.T.T., 1978, 348 ; C. trav. Bruxelles, 29 juin 1979, J.T.T., 1980, 101 ; C. trav. Liège, 26 mars 1981, R.D.S., 1981, 312 ; C. trav. Liège, 22 septembre 1983, J.T.T., 1984, 460 ; C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 19 ; C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280 ; C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481 ; Arr. Charleroi, 19 février 1985, J.T.T., 1986, 31.

(78) C. trav. Liège, 13 janvier 1994, J.T.T., 1994, 266 ; C. trav. Mons, 30 juin 1988, J.T.T., 1988, 376 ; C. trav. Mons, 7 avril 1995, Chron. dr. soc., 1996, 307 ; C. trav. Liège, 3 mai 1995, J.T.T., 1996, 22 ; C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280 ; C. trav. Mons, 23 novembre 1995, J.T.T., 1996, 279.

(79) Cass., 9 janvier 1995, J.T.T., 1995, 93, Chron. dr. soc., 1995, 256 ; Cass., 3 avril 1995, J.T.T., 1996, 21.

(80) C. trav. Liège, 3 mai 1995, J.T.T., 1996, 22 ; C. trav. Liège, 22 décembre 1994 et 2 novembre 1995, Chron. dr. soc., 1996, 272 ; C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481.

(81) C. trav. Mons, 20 mars 1995, Chron. dr. soc., 1996, 270. Voy. aussi C. trav. Gand, 17 juin 1991, J.T.T., 1993, 318 ; en ce sens également, C. trav. Anvers, 22 juin 1995, Chron. dr. soc., 1996, 276. En doctrine, voy. VANACHTER, O., "Het toepassingsgebied van de arbeidsovereenkomstenwet", dans Aktuele problemen van het arbeidsrecht, II, M. Rigaux, Kluwer, 1987, 8 ; VANACHTER, O., "Arbeid in ondergeschikt verband", Oriëntatie, 1990, 2, 38.

(82) C. trav. Liège, 22 juin 1983, J.T.T., 1984, 133 ; C. trav. Bruxelles, 19 mai 1989, J.J.T.B., 1989, 370 ; C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 19 ; C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280 ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°9.470/99.

(83) C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481.

(84) C. trav. Bruxelles, 28 octobre 1992, J.T.T., 1994, 10 ; C. trav. Bruxelles, 5 septembre 1989, J.T.T., 1989, 490.

(85) Cass., 13 avril 1992, J.T.T., 1992, 217.

(86) WATTEYNE, A., o. c., Chron. dr. soc., 1992, 1, 4 ; Cass., 23 juin 1997, J.T.T., 1997, 335 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190.

(87) Cass., 11 septembre 1978, Pas., 1979, I, 30 ; Cass., 19 mars 1979, Pas., 1979, I, 875 ; Cass., 10 décembre 1984, Pas., 1985, I, 439 ; Cass., 13 avril 1992, J.T.T., 1992, 217 ; Cass., 23 juin 1997, J.T.T., 1997, 335 ; C. trav. Liège, 24 juin 1982, J.T.T., 1983, 6 ; Bruxelles, 18 janvier 1983, R.W., 1982-1983, 2821 ; C. trav. Liège, 27 octobre 1988, Chron. dr. soc., 1990, 249 ; C. trav. Bruxelles, 13 novembre 1990, Chron. dr. soc., 1992, 16 ; C. trav. Bruxelles, 28 octobre 1992, J.T.T., 1994, 10 ; C. trav. Liège, 11 mars 1994, J.T.T., 1994, 262 ; C. trav. Liège, 22 décembre 1994 et 2 novembre 1995, Chron. dr. soc., 1996, 272 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190 ; Trav. Bruxelles, 28 septembre 2001, R.G. n°9.470/99.

(88) C. trav. Anvers, 18 avril 1988, Chron. dr. soc., 1992, 37 ; C. trav. Bruxelles, 20 avril 1988, Chron. dr. soc., 1992, 19 ; Trav. Bruxelles, 11 juin 1991, J.J.T.B., 1991, 465. Voy. également ci-après, Section II.

(89) C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481.

(90) Trav. Louvain, 8 janvier 1987, R.D.S., 1990, 62 ; Trav. Malines, 13 janvier 1987, R.D.S., 1990, 65.

(91) Trav. Bruxelles, 12^ème Ch., 8 décembre 2000, J.T.T. , 2001, 137.

(92) C. trav. Anvers, 19 mars 1993, J.T.T., 1994, 215.

(93) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 15 juin 2000, R.G. n°87.11/95 et 95.637/95. ;

(94) C. trav. Liège, 8 février 1989, J.T.T., 1989, 177 ; C. trav. Liège, 28 juin 1990, J.T.T., 1991, 301.

(95) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°58.607/94.

(96) C. trav. Bruxelles, 18 octobre 1990, Chron. dr. soc., 1991, 68.

(97) C. trav. Liège, 25 septembre 1995, J.T.T., 1996, 280. 

(98) C. trav. Liège, 8 février 1994, Chron. dr. soc., 1994, 233.

(99) C. trav. Liège, 11 mars 1994, J.T.T., 1994, 262 ; C. trav. Bruxelles, 8^ème Ch., 17 février 2000, R.G. n°36.233 (indépendant) ; Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 décembre 2001, R.G. n°58.297/97 (salarié).

(100) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°9470/99. —>

Notes 101 à 125

(101) Trav. Anvers, 16 mars 1992, Chron. dr. soc., 1994, 182.

(102) C. trav. Bruxelles, 26 janvier 1990, R.W., 1990-1991, 22.

(103) C. trav. Gand, 17 juin 1991, J.T.T., 1993, 318, confirmé par Cass., 7 septembre 1992, J.T.T., 1993, 317.
(104) C. trav. Bruxelles, 30 juin 1993, Chron. dr. soc., 1994, 229.

(105) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 12 décembre 2000, R.G. n°88.496/99 et 93.912/99.

(106) Cass., 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 8.

(107) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 10 octobre 2001, R.G. n°36.683/97.

(108) C. trav. Liège, 11 mars 1991, Chron. dr. soc., 1992, 17.

(109) C. trav. Bruxelles, 23 octobre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 19 ; C. trav. Gand, 25 mars 1992, R.W., 1992-1993, 263 ; C. trav. Anvers, 19 mars 1993, J.T.T., 1994, 215 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, J.T.T., 1996, 270 ; Trav. Liège, 9 septembre 1991, J.L.M.B., 1992, 807.

(110) Trav. Bruxelles, 16^ème Ch., 29 octobre 2001, R.G. n°9557/9.

(111) Cass., 19 mars 1990, Chron. dr. soc., 1992, 35 ; C. trav. Bruxelles, 9 février 1993, R.D.S., 1993, 358.

(112) C. trav. Bruxelles, 9 mai 1990, Chron. dr. soc., 1992, 38 ; C. trav. Liège, 13 janvier 1994, J.T.T., 1994, 266.

(113) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 14 juin 2000, R.G. n°83.749/98, 2.799/99 et 8.433/99.

(114) C. trav. Gand, 19 septembre 2001, J.T.T., 2001, 439.

(115) C. trav. Liège, 3 mai 1995, J.T.T., 1996, 23 ; C. trav. Liège, 19 janvier 2001, J.T.T., 2001, 190.

(116) C. trav. Liège, 22 mars 1993, Chron. dr. soc., 1996, 281.

(117) C. trav. Bruxelles, 25 juin 1990, Chron. dr. soc., 1992, 15 ; C. trav. Bruxelles, 24 novembre 1994, J.T.T., 1995, 98.

(118) C. trav. Mons, 19 mai 1993, Chron. dr. soc., 1994, 169.

(119) C. trav. Liège, 6 janvier 1992, J.T.T., 1992, 106.

(120) C. trav. Liège, 25 mars 1994, J.T.T., 1994, 264 (salariés) ; Trav. Bruxelles, 14 juin 2000, R.G. n°44.518/93, 51.380/94, 60.346/94 et 65.844/94 (indépendants).

(121) Bruxelles, 18 janvier 1983, R.W., 1982-1983, 2821 ; C. trav. Mons, 30 juin 1988, Chron. dr. soc., 1989, 135.

(122) Trav. Liège, 7 février 1991, Chron. dr. soc., 1992, 21.

(123) C. trav. Bruxelles, 13 octobre 1989, Chron. dr. soc., 1992, 13.

(124) C. trav. Bruxelles, 13 novembre 1990, Chron. dr. soc., 1992, 16.

(125) Bruxelles, 13 novembre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 38 ; C. trav. Liège, 14 septembre 1993, J.T.T., 1994, 392 ; C. trav. Bruxelles, 11 février 1994, Chron. dr. soc., 1994, 181. —>

Notes 126 à 150

(126) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 12 octobre 1999, R.G. n°37.771/93, 43.175/93 et 58.373/94.

(127) Cass., 27 juin 1998, J.T.T., 1998, 394.

(128) C. trav. Liège, 22 juin 1993, Chron. dr. soc., 1994, 172.

(128) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 12 octobre 1999, R.G. n°37.771/93, 43.175/93 et 58.373/94.

(130) C. trav. Bruxelles, 25 avril 2001, J.T.T., 2001, 446.

(130) La problématique a été remarquablement analysée par BEAUFILS, N., "Cumul mandat social - contrat de travail", J.T.T., 1990, 245-249. Nous y ferons de fréquents emprunts. Les considérations qui suivent sont, par contre, étrangères à la question de savoir si un "associé" ou un "coopérateur" de l’entreprise (selon la forme sociétale adoptée) dans laquelle il travaille et dont il ne dispose qu’un nombre infime de parts sociales est un indépendant ou un salarié, cette question devant recevoir une réponse par application de la méthode indiciaire décrite ci-avant.

(131) Cass., 8 octobre 1979, J.T.T., 1980, 59.

(132) Cass., 22 janvier 1981, Pas., 1981, I, 543 ; R.C.J.B., 1981, 495.

(133) BEAUFILS, N., o. c., J.T.T., 1990, 245.

(134) Cass., 28 mai 1984, Pas., 1984, I, 1175.

(135) Cass., 30 mai 1988, J.T.T., 1989, 126.

(136) C. trav. Liège, 27 mai 1981, R.P.S., 1981, 247 ; C. trav. Liège, 4 mars 1982, J.T.T., 1983, 9 ; C. trav. Liège, 28 octobre 1982, J.T.T., 1984, 59 ; Trav. Dinant, 12 avril 1983, J.T.T., 1984, 64 ; Trav. Charleroi, 5 juin 1984, R.D.S., 1984, 417.

(137) C. trav. Liège, 26 novembre 1987, J.T.T., 1988, 189 ; C. trav. Bruxelles, 5 septembre 1989, J.T.T., 1989, 490 ; C. trav. Bruxelles, 28 octobre 1992, J.T.T., 1994, 10 et jurisprudence citée ; Trav. Bruxelles, 12 février 1982, J.T.T., 1983, 11 ; Trav. Bruxelles, 24 octobre 1983, J.T.T., 1984, 62 ; Trav. Bruxelles, 6 novembre 1987, R.D.S., 1988, 233.

(138) C. trav. Liège, 27 mai 1981, R.P.S., 1981, 247 ; C. trav. Bruxelles, 16 décembre 1983, R.D.S., 1984, 82.

(139) C. trav. Liège, 27 mai 1981, R.P.S., 1981, 247.

(140) C. trav. Liège, 27 mai 1981, R.P.S., 1981, 247 ; Trav. Charleroi, 5 juin 1984, R.D.S., 1984, 417.

(141) C. trav. Mons, 20 décembre 1984, R.P.S., 1985, 165.

(142) C. trav. Liège, 27 mai 1981, R.P.S., 1981, 247 ; Bruxelles, 4 janvier 1985, J.T., 1985, 285.

(143) Trav. Charleroi, 5 juin 1984, R.D.S., 1984, 417.

(144) C. trav. Bruxelles, 21 juin 1988, J.T.T., 1989, 302 ; C. trav. Liège, 19 mars 1992, J.T.T., 1992, 351. Il en va de même lorsque l’actionnariat dominant est réparti entre l’administrateur-délégué ayant pouvoir d’agir seul, son épouse et ses parents (Trav. Dinant, 12 avril 1983, J.T.T., 1984, 64 ; pour des cas voisins, C. trav. Liège, 4 mars 1982, J.T.T., 1983, 9 ; Bruxelles, 4 janvier 1985, J.T., 1985, 285 ; C. trav. Liège, 26 novembre 1987, J.T.T., 1988, 189.

(145) C. trav. Liège, 28 octobre 1982, J.T.T., 1984, 59.

(146) Bruxelles, 11 septembre 1984, R.P.S., 1985, 161.

(147) C. trav. Liège, 4 mars 1982, J.T.T., 1983, 9.

(148) C. trav. Liège, 19 mars 1992, J.T.T., 1992, 351 et jurisprudence citée.

(149) Bruxelles, 4 janvier 1985, J.T., 1985, 285 ; C. trav. Bruxelles, 21 juin 1988, J.T.T., 1989, 302.

(150) Bruxelles, 4 janvier 1985, J.T., 1985, 285. —>

Notes 151 à 175

(151) C. trav. Bruxelles, 21 juin 1988, J.T.T., 1989, 302.

(152) C. trav. Liège, 28 octobre 1982, J.T.T., 1984, 59 ; C. trav. Mons, 8 février 1988, Pas., 1988, II, 125.

(153) C. trav. Liège, 4 mars 1982, J.T.T., 1983, 9.

(154) C. trav. Liège, 4 mars 1982, J.T.T., 1983, 9 ; Bruxelles, 4 janvier 1985, J.T., 1985, 289 ; C. trav. Anvers, 16 janvier 1987, J.T.T., 1987, 256 ; C. trav. Bruxelles, 28 octobre 1992, J.T.T., 1994, 10.

(155) Trav. Bruxelles, 6 novembre 1987, R.D.S., 1988, 233.

(156) Voy., à ce sujet, C. trav. Bruxelles, 5 septembre 1988, J.T.T., 1989, 490.

(157) Cass., 11 mai 1977, R.W., 1977-1978, 1205 ; Cass., 30 septembre 1985, R.W., 1985-1986, 2791 ; C. trav. Anvers, 8 février 1977, J.T.T., 1978, 332 ; C. trav. Mons, 22 avril 1982, J.T.T., 1983, 7 ; C. trav. Mons, 14 janvier 1985, J.T.T., 1985, 151 ; C. trav. Bruxelles, 24 janvier 1994, J.T.T., 1995, 99 ; C. trav. Anvers, 22 juin 1995, J.T.T., 1996, 270 ; C. trav. Mons, 4 septembre 2000, J.T.T., 2000, 481 ; VANACHTER, O., "Het toepassingsgebied van het arbeidsrecht", T.P.R., 1987, 74 ; VANACHTER, O., "Arbeid in ondergeschikt verband", Oriëntatie, 1990, 38 ; VANACHTER, O., "Het toepassingsgebied van de arbeidsovereenkomstenwet", dans Actuele problemen van het arbeidsrecht, II, Rigaux M. éd., Anvers, Kluwer, 1987, 8 ; WANTIEZ, Cl., "Avocat d’emploi", Observations sous Trav. Bruxelles, 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 140.

(158) C. trav. Mons, 30 juin 1988, J.T.T., 1988, 376, et Chron. dr. soc., 1989, 134 et observations de ENGELS, C., "De exploitant van een benzinestation : werknemer of zelfstandige ?"

(159) Trav. Bruxelles, 7^ème Ch., 28 septembre 2001, R.G. n°9.470/99.

(160) WATTEYNE, A., "Des faux indépendants aux frontières imprécises du contrat de travail et du statut indépendant", Chron. dr. soc., 1992, 1 et s.).

(161) WANTIEZ, Cl., "Avocat et contrat d’emploi", Observations sous Trav. Bruxelles, 8 décembre 2000, J.T.T., 2001, 140 et s.

(162) Articles 39, 40, 58 à 61, 63, 78 à 83, 87, 101, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

(163) Articles 6, 49, 70 à 74, 78, loi du 3 juillet 1978.

(164) Voy. les articles 38 et 39 de l’arrêté royal du 30 mars 1967 sur les vacances annuelles, ainsi que les conventions collectives sectorielles prévoyant le paiement d’une prime de fin d’année.

(165) Article 26, titre préliminaire du Code de procédure pénale.

(166) Articles 23 et 26 de la loi du 27 juin 1969.

(167) Sur cette problématique, voy. VLIEGHE, X., "Chronique de jurisprudence de 1969 à 1992. L’assujettissement à la sécurité sociale des travailleurs salariés (4ème partie)", Orientations, 1992, 278 et s., 278-279, et (5ème partie), Orientations, 1993, 18, pp. 28 et 29 et la jurisprudence citée.

(168) Bruxelles, 20 décembre 1988, Chron. dr. soc., 1992, 12 ; Bruxelles, 13 novembre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 38.

(169) Bruxelles, 20 décembre 1988, Chron. dr. soc., 1992, 12 ; Bruxelles, 13 novembre 1991, Chron. dr. soc., 1992, 38.

(170) Bruxelles, 20 décembre 1988, Chron. dr. soc., 1992, 12.

(171) Bruxelles, 20 décembre 1988, Chron. dr. soc., 1992, 12.

(172) Mons, 9 décembre 1994, J.T.T., 1995, 54, confirmant Corr. Mons, 22 juin 1993, J.T.T., 1994, 147 ; LAGASSE, F., "Droit pénal social, amendes administratives et répression du travail clandestin ou illégal", Orientations, 1996, 202, 210 et les références citées.

(173) Articles 1er, alinéa 2, 25 et 38, alinéa 2, C. pén.

(174) Cass., 4 septembre 1974, J.T.T., 1975, 252 ; Cass., 27 octobre 1986, Pas., 1987, I, 257 ; C. trav. Liège, 19 décembre 1989, J.T.T., 1990, 342 ; C. trav. Liège, 18 mars 1992, J.T.T., 1992, 446 ; C. trav. Anvers, 10 décembre 1992, J.T.T., 1994, 411 ; C. trav. Liège, 12 mai 1993, J.T.T., 1994, 49 ; BOSLY, H.-D., et VAN DROOGHENBROECK, J., "La prescription", dans Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet 1978, Story-Scientia, 1988, 313, 317 et 318 ; LAGASSE, F., "Droit pénal social, amendes administratives et répression du travail clandestin ou illégal", Orientations, 1996, 202 et s., 205 ; BRAEKMAN, Ph., "Overzicht van rechtspraak sociaal handhavingsrecht 1989-1997", Oriëntatie, 1998, 43 et s., 73 et s., 76 et l’abondante jurisprudence citée ; CLESSE, J., et KEFER, F., "La prescription extinctive en droit du travail", J.T.T., 2001, 201 et s., 205-206.

(175) Cass., 9 décembre 1985, J.T.T., 1986, 424 ; Cass., 4 décembre 1989, J.T.T., 1990, 5, R.D.S., 1990, 21 ; Cass., 19 octobre 1992, J.T.T., 1993, 67 ; Cass., 2 novembre 1992, Chron. dr. soc., 1993, 51 ; Cass., 21 décembre 1992, R.D.S., 1993, 15 ; Mons, 20 octobre 1972, R.D.S., 1973, 241 ; C. trav. Bruxelles, 18 janvier 1980, J.T.T., 1982, 36 ; C. trav. Anvers, 26 novembre 1980, J.T.T., 1981, 74 ; C. trav. Bruxelles, 12 mai 1982, J.T.T., 1983, 139 ; Liège, 25 mai 1983, J.T.T., 1984, 256 ; Liège, 22 juin 1983, J.T.T., 1984, 259 ; C. trav. Bruxelles, 22 mai 1984, J.T.T., 1985, 49 ; Liège, 23 octobre 1985, J.T.T., 1986, 425, réformant Corr. Arlon, 10 janvier 1985, J.T.T., 1986, 427 ; Liège, 15 février 1989, R.D.S., 1990, 197 ; C. trav. Liège, 17 mai 1989, Chron. dr. soc., 1990, 23 ; C. trav. Bruxelles, 20 décembre 1991, J.T.T., 1993, 334 ; C. trav. Bruxelles, 27 janvier 1992, Chron. dr. soc., 1992, 421 ; Mons, 13 mars 1992, J.T.T., 1992, 282 ; C. trav. Liège, 27 avril 1992, J.L.M.B., 1992, 1210 ; C. trav. Anvers, 10 décembre 1992, J.T.T., 1994, 411 ; C. trav. Liège, 12 mai 1993, J.T.T., 1994, 49 ; Trav. Charleroi, 10 février 1986, Chron. dr. soc., 1987, 154 ; Trav. Anvers, 24 novembre 1987, R.D.S., 1987, 536 ; Corr. Charleroi, 8 novembre 1989, J.T.T., 1990, 45 ; Trav. Bruxelles, 13 décembre 1993, J.T.T., 1994, 303 ; Trav. Namur, 28 mars 1994, J.T.T., 1994, 416 ; LAGASSE, F., o. c., Orientations, 1996, 203, 206 et références citées à la note 42 de cette étude.