Droit Fiscalité belge

 

De tout temps, la mise en valeur des ressources minérales telles que les hydrocarbures liquides[1]  et gazeux[2] a toujours intéressé les autorités nationales et est considérée comme une source importante de revenus nationaux et de prospérité publique.

 

Très récemment, l’avènement du régime actuel a attiré un nombre important d’investisseurs désirant investir dans l’exploration, les uns dans le bassin côtier, les autres dans la cuvette centrale et dans nos lacs en vue de leur exploitation future.

 

Pour une gestion rationnelle de ce secteur, le Gouvernement de la République Démocratique du Congo a été amené à instituer un Vice-Ministère chargé du développement de l’Industrie pétrolière.

 

Nous voulons à travers cette étude analyser les règles juridiques applicable à l’activité de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures. Pour ce faire, il nous semble important de dégager d’abord le fondement de la législation sur les hydrocarbures(I), ensuite les principes de gestion des hydrocarbures par l’Etat congolais(II) et enfin l’octroi des droits de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures(III).

 

1.1  I. FONDEMENT DE LA LEGISLATION SUR LES HYDROCARBURES

 

D’emblée il sied de relever que la reconnaissance, l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures liquides et gazeux sont régies par les dispositions particulières du titre VIII de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 portant Législation Générale sur les Mines et les Hydrocarbures[3] et le titre V de l’ordonnance n°67-141 du 23 septembre 1967 portant règlement minier[4].

 

La législation en vigueur sur les hydrocarbures est une reproduction du titre VIII de l’ordonnance-loi n°67/231 du 11 mai 1967 portant Législation Générale sur les Mines et les Hydrocarbures[5]. Celle-ci reprenait les dispositions essentielles du décret du 31 mars 1959 [6] tout en le mettant à jour.

 

Comme on peut le constater, depuis la fin de la colonisation et à nos jours l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures sont régies par des textes ou dispositions légales spéciaux ou particuliers. Cette particularité et spécialité de la législation sur les hydrocarbures sont essentiellement justifiées en raison des capitaux importants que l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures demandent et des caractères propres de cette industrie[7].

 

En effet, l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures posent des problèmes essentiellement différents de ceux relatifs aux minerais en pierre ou en métaux. Si l’ensemble de dépenses à engager dans la prospection et recherche des mines représente généralement 1 à 3% de la valeur du minerai découverts, elles sont en moyenne de 30 à 40% de cette valeur pour les hydrocarbures[8].

 

L’exploration des hydrocarbures nécessite préalablement la mise en place des sondages, des études topographiques, géologiques et géophysiques importantes et souvent avec moins de chance des réussites. Ces travaux requièrent la mise en œuvre d’un matériel coûteux et l’emploi d’un personnel hautement qualifié.

 

Même lorsque les indices d’hydrocarbures sont découverts après les travaux ci-dessus, l’existence d’un gisement exploitable n’est pas pour autant établie. Il faut davantage faire des forages, caractériser les hydrocarbures et les réservoirs qui les contiennent, préciser l’importance du gisement défini, les moyens à mettre en œuvre pour son exploitation dans les conditions économiquement rentables[9].

 

Une législation ou des dispositions spécifiques ou particulières pouvant sécuriser les recherches dans ce secteur sont donc nécessaires. L’édition des dispositions particulières sur les droits miniers des hydrocarbures ne fait pas obstacle à l’application des autres dispositions du Code minier pour autant qu’elles ne dérogent pas aux dispositions sur les hydrocarbures.

 

II. PRINCIPES DE GESTION DES HYDROCARBURES

 

1. Régime essentiellement conventionnel

 

Contrairement aux dispositions applicables aux mines qui organisent deux régimes pour la recherche et l’exploitation minières à savoir : le régime de droit commun et le régime conventionnel, les droits miniers pour hydrocarbures, c’est-à-dire les zones exclusives de reconnaissance et d’exploration ainsi que les concessions d’exploitation[10] sont accordées par/ou en vertu d’une convention pétrolière[11].

 

Ne rentrent pas dans le régime minier conventionnel pour hydrocarbures, les substances associées aux hydrocarbures. Il s’agit des substances qui se trouvent dans un « état d’association tel qu’il entraîne nécessairement leur extraction simultanée »[12], ou celles qui ne peuvent être dégagées du minerai que par un traitement chimique[13]. Sur ce point, la législation en vigueur sur les hydrocarbures diffère de la législation coloniale qui édictait que le régime conventionnel sur les hydrocarbures était également applicable aux substances associées, à l’exclusion du charbon, de la tourbe et au lignite qui restaient soumis au droit commun[14].

 

La position de la législation en vigueur est correcte dans la mesure où elle ne permet pas que les substances associées dérogent inutilement au régime de droit commun.

 

La question qui mérite une réponse appropriée est celle de savoir si c’est nécessaire qu’une loi intervienne dans une matière essentiellement conventionnelle.

 

La question rappelle le débat au sujet de l’utilité du décret du 31 mars 1952 alors que l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures étaient essentiellement régies au Congo belge par les conventions. Le rapport du Conseil colonial renseigne à ce sujet que : « dans une matière aussi spéciale que la recherche et l’exploration des hydrocarbures les capitaux belges et étrangers susceptibles de s’y intéresse aient, avant tout pourparler relatif à la convention, connaissance des règles qui seront obligatoirement à la base de l’accord des parties et qu’ils sachent qu’à ces règles aucune dérogation ne pourra être apportée »[15].

 

Ce qui revient à affirmer que l’édiction d’une loi dans une matière essentiellement conventionnelle consiste à établir une base sur laquelle la convention pétrolière est discutée entre l’Etat et le promoteur pétrolier. La loi trace une ligne de conduite au Gouvernement pour les négociants desdites conventions.

 

La pratique renseigne que dans certains cas, les conventions pétrolières sont précédées de protocoles d’accord pour l’accès aux données géologiques et géopétrolières.

 

1.1.1  A. Protocole d’Accord pour l’accès aux données géologiques et géopétrolières

 

Lorsqu’une zone exclusive de reconnaissance a déjà été prospectée par des tiers tels que les bassins côtiers et la concession exclusive MBANDAKA-GILSON, le Gouvernement, avant de négocier, de signer et de faire approuver une convention pétrolière pour l’exploration et la production des hydrocarbures, conclut avec l’investisseur un protocole d’accord pour l’accès aux données géologiques et géopétrolières disponibles sur la zone sollicitée en vue de les retraiter et d’en évaluer la présence des hydrocarbures.

 

Il convient de relever que l’objet d’un tel protocole ne consiste pas à octroyer les droits miniers pour hydrocarbures, qui ne peuvent être accordés que par/ou en vertu d’une convention pétrolière. Le champ d’application d’un tel accord se limite à l’analyse et à l’interprétation des données disponibles acquises suivant les méthodes les plus performantes en usage courant dans l’industrie pétrolière internationale.

 

L’évaluation et le retraitement des données permettent à la société demanderesse d’avoir une connaissance suffisante de la zone d’exploration de manière à pouvoir formuler l’obtention d’un droit minier pour hydrocarbures. Ils lui permettent aussi de mener des opérations d’exploration d’une manière adéquate.

 

L’accès aux résultats des recherches géologiques et pétrolières est assujetti au paiement d’une taxe des 30.000 US $, tandis l’accès aux rapports des rendus et de promotion pétrolière est subordonné aux paiement d’une taxe de 50.000 US $, payables à la Direction Générale des Recettes Administratives et Domaniale "D.G.R.A.D"[16].

 

Pendant toute la durée du protocole d’accord qui n’excède pas dans la pratique 18 mois l’analyse et l’interprétation des données disponibles se font sous la conduite de l’investisseur en présence et avec l’assistance d’experts congolais.

 

En vue de permettre à la société d’exploration des hydrocarbures de mener à bon port l’évaluation et le retraitement des données disponibles, l’Etat lui accorde les facilités administratives  et consulaires nécessaires à la conduite des opérations de recouvrement sur la zone.

 

Le protocole d’accord ne pourra aucunement porter atteinte aux droits antérieurement acquis des tiers ni consacrer une solidarité de responsabilité entre la société demanderesse et l’Etat.

 

Comme on peut le constater, en vertu du protocole d’accord, l’entreprise de reconnaissance des hydrocarbures obtient toutes les autorisations administratives et consulaires nécessaires pour conduire les opérations de reconnaissance sur la zone sollicitée. Cet accord ne se conforme pas à l’article 82 de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 qui porte que les conventions pétrolières confèrent dans les limites d’une ou plusieurs zones exclusives le droit de reconnaissance, c’est-à-dire le droit exclusif de reconnaître tous les indices des hydrocarbures solides, liquides et gazeux. Or, comme nous le verrons ci-dessous, le protocole d’accord n’est pas, aussi bien dans sa forme que dans son fond, une convention pétrolière au sens de la législation sur les hydrocarbures. Il ne peut donc conférer le droit de reconnaissance des indices des hydrocarbures dans une zone.

 

Lorsque le retraitement des données indique la présence ou les indices de l’existence des hydrocarbures, la société pourra solliciter l’obtention des droits miniers de reconnaissance, d’exploration et éventuellement d’exploitation en introduisant la demande d’une convention pétrolière.

 

1.1.2  B. Convention pétrolière

 

a. Parties à la convention pétrolière

 

1 Etat congolais

 

A l’instar de la convention minière, la convention pétrolière est initiée au nom du Gouvernement par le Ministre ayant l’énergie dans ses attributions.

 

Les prérogatives de gestion des hydrocarbures contenues dans le titre VIII de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 abrogeant le titre VIII de l’ordonnance-loi n°67-231 du 11 mai 1967, ont été transférées et attribuées au Ministère de l’énergie par l’ordonnance-loi n°81-003 du 14 février 1981[17]. Les prérogatives transférées au Ministère de l’énergie concernent le pouvoir relatif à l’octroi des droits de reconnaissance, d’exploration et aux concessions d’exploitation des gisements d’hydrocarbures et le contrôle des activités pétrolières à tous les stades : reconnaissance, exploration, raffinage, transport, stockage, achat et vente à l’intérieur et à l’extérieur.

 

Ces nouvelles attributions s’ajoutent à celles traditionnellement reconnues à ce Ministère, c’est-à-dire les questions relatives à l’énergie sous toutes ses formes : énergie électrique, thermique, hydraulique, nucléaire..., distribution d’eau et d’électricité.

 

Il revient à affirmer que le Ministre de l’énergie est seul légalement compétent pour initier au nom du Gouvernement les conventions pétrolières. C’est dire que le Ministère du Pétrole[18] n’a aucune attribution en matière d’octroi des droits de reconnaissance, d’exploration et d’exploitation des hydrocarbures lui conférés ou lui transférés par une loi ou un décret-loi. La compétence étant d’attribution en matière administrative, il ne peut valablement engager l’Etat dans l’octroi des droits miniers des hydrocarbures.

 

Par ailleurs, la création d’un Ministère du pétrole est à notre avis, restrictive en ce sens que ce Ministère et son Ministre ne peuvent agir que dans l’octroi des droits miniers pour une catégorie limitée d’hydrocarbures liquides, à savoir : le pétrole. Les hydrocarbures solides et gazeux s’échappent légalement de leurs emprises. Il est souhaitable qu’il soit créé un Ministère des Hydrocarbures en faveur duquel les attributions d’octroi des droits miniers pour hydrocarbures transférés du Ministre des mines à celui de l’énergie par l’ordonnance-loi n°81-003 du 14 février 1981 lui soient conférées ou par une loi ou un décret-loi.

 

Initiée au nom du gouvernement, la convention pétrolière est signée pour la partie congolaise par le Ministère ayant les hydrocarbures dans ses attributions, le Ministre aux finances et Budget. Et, si la convention prévoit la participation de l’Etat dans la société d’exploration et de production d’hydrocarbures, le Ministre du Portefeuille appose aussi sa signature[19].

 

2. La personne requérante

 

Comme nous l’insinuons déjà ci-dessus, seules les sociétés commerciales constituées conformément au droit congolais sont éligible à la convention pétrolière[20].

 

Par le fait que les droits miniers pour hydrocarbures « ne sont accordés qu’à des personnes morales », les personnes physiques ne sont pas éligibles à la convention pétrolière alors que dans les droits miniers en général, elles peuvent solliciter et obtenir les droits miniers à condition qu’elles ne soient frappées d’incompatibilité ou d’interdiction[21].

 

Les sociétés non constituées conformément au droit congolais, c’est-à-dire n’ayant emprunté aucune forme des cinq sociétés commerciales[22] ne peuvent être parties à la convention pétrolière. Toutefois, l’article 149 alinéa 2 de l’ordonnance n°67/416 portant règlement minier prévoit que les personnes morales ne répondant pas aux conditions de constitution des sociétés congolaises peuvent être partie à la convention pétrolière, sous condition suspensive qu’elles se substituent dans le six mois à compter de la date de la convention, une nouvelle personne morale, répondant à ces conditions. A défaut de cette substitution dans les six mois qui suivent la date de la convention pétrolière, la convention devient d’office caduque.

 

Il sied de relever que pendant le délai de six mois pour la constitution d’une société congolaise qui se substituera à la société signataire de la convention pétrolière, la convention est exécutée normalement. L’exécution n’est point suspendue pendant ce temps. Dès lors, l’expression « sous condition suspensive » n’est pas heureuse. Le législateur aurait dû employé les termes « sous condition résolutoire » afin de rencontrer l’hypothèse à l’article 81 du Code Civil Congolais livre III[23].

 

L’hypothèse de substitution prévue à l’article 149 du règlement minier est une stipulation pour autrui prévue par l’article 21 du Code Civil Congolais Livre III. La stipulation pour autrui est une opération qui, dès sa conclusion, prévoit qu’un tiers pourra tirer avantage du contrat car celui-ci crée une créance à son profit. Il s’agit d’un contrat par lequel une des parties, appelée stipulant, obtient de l’autre partie, le promettant, un engagement consistant à faire ou à donner quelque chose au profit des tiers étrangers, le tiers bénéficiaires[24].

 

La stipulation pour autrui exige trois conditions : l’intérêt du stipulant, le simple intérêt moral à l’opération est suffisant ; la détermination du bénéficiaire, il suffit que le bénéficiaire soit déterminable, même s’il n’est pas encore connu lors du contrat ; et l’acceptation, nécessaire pour rendre définitive l’obligation stipulée.

 

Dérogeant au principe de l’effet relatif des contrats en ce qu’elle permet aux tiers de « profiter » du contrat en réclamant l’exécution de la prestation mise à charge du promettant, la stipulation pour autrui ne pouvait jouer qu’à l’avantage du bénéficiaire. Elle ne peut créer à sa charge des obligations qu’il n’a pas acceptées. La jurisprudence ancienne ci-après était ferme : « une stipulation pour autrui ne saurait faire naître qu’un droit au profit d’un tiers et non mettre à sa charge une obligation stipulée en dehors de lui »[25].

 

Il est aujourd’hui admis aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence que « la stipulation pour autrui n’exclut pas, dans le cas d’acceptation par le bénéficiaire, qu’il soit tenu de certaine obligations ». Ce qui permet d’assortir les bénéfices des stipulants de certaines charges[26].

 

Les personnes morales autres que les sociétés commerciales et les entreprises publiques, telles que les associations sans but lucratif régies actuellement par le décret-loi n°195 du 29 janvier 1999 ne sont pas éligibles à l’exploration et exploitation des hydrocarbures. L’on ne peut même penser que l’expression « les concessions sont accordées qu’à des organisme ayant la personnalité civile » repris autrefois dans le décret du 31 mars 1952 s’étendaient aux organismes philanthropiques ou scientifiques. En réalité, cette expression visait, comme le rapporte le conseil colonial, les sociétés par action de nationalité belge, congolaise et étrangère ainsi que les entreprises étatique. Autrement dit, le législateur actuel est resté dans l’esprit du législateur colonial.[27]

 

L’objet de la société d’exploration et exploitation des hydrocarbures doit être limitée à la reconnaissance et l’exploration, à l’exploitation et au traitement des hydrocarbures ainsi qu’au opération tendant à favoriser la réalisation d’un tel objet. A ce dernier s’ajoutent, aux termes de l’article 7 littera b, alinéa 2 de l’ordonnance-loi n°81-013 du 13 avril 1981, les activités agricoles ou sociales.

 

b. Contenu de la convention pétrolière

 

La convention pétrolière règle plusieurs questions entre l’Etat congolais et le promoteur des hydrocarbures. Elle porte notamment sur la superficie de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploitation (1°),  le programme minimal des travaux de reconnaissance et d’exploration (2°), le programme minimal d’activités annexes (3°), les modalités de participation de l’Etat (4°), les impôts, taxes et redevances (5°), les clauses de renégociation éventuelle à conclure par voie d’avenant (6°) et les autres conditions particulières qu’il appartiendra aux parties de convenir dans les limites de la loi (7°).

 

1.  La superficie de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration

 

La superficie d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration ne peut dépasser une superficie de 50.000 Km². Les limites de la zone sont constituées soit par des lignes naturelles du terrain à caractère permanent, soit par des contours polygonaux. La superficie d’une zone exclusive de reconnaissance s’étend également au lit des cours d’eaux ainsi qu’à la bande de 10 mètres de large qui est attribuée au domaine public à partir du niveau le plus élevé des cours d’eau navigables et flottables dans les crues périodiques normales[28].

 

Comme nous le relevons ci-dessous lors de chaque renouvellement le promoteur des hydrocarbures doit restituer à l’Etat la moitié de la surface détenue, même en ce qui concerne le permis « off shore » depuis la modification de 1988[29].

 

2.  Le programme minimal de travaux de reconnaissance et d’exploration

 

A l’appui de la demande d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration, l’entreprise requérante devra présenter un rapport relevant le minimum des travaux qu’elle exécutera pendant la période d’exploration minérale. Il pourra, par exemple dans son programme préciser la manière dont elle conduira ou fera conduire les travaux tendant à : obtenir et traiter les données sismiques disponibles en vue d’améliorer leurs qualités ; analyser et intégrer l’information sismique améliorée pour planifier l’acquisition d’une nouvelle couverture sismique ; traiter, intégrer et interpréter les nouvelles données sismiques et identifier les points de forages ; effectuer la cartographie du champs et l’échantillonnage des gisements des hydrocarbures en vue d’une étude de faisabilité basée sur les résultats sur terrain.

 

Elle devra également préciser dans son rapport la manière dont elle entreprendra les travaux d’exploration consistant notamment à : mobiliser les équipements appropriés et forer les puits d’exploration à des profondeurs techniquement admises dans l’industrie pétrolière internationale ; achever le plan d’une usine pilote qui servira à conduire les test de viabilité commerciale, de la production et d’exploration des hydrocarbures.

 

Conformément à la pratique internationalement admise dans l’industrie minière, l’entreprise requérante doit nécessairement inclure dans son programme minimal, un programme des travaux environnementaux. Elle devra alors joindre à son programme une étude d’impact sur l’environnement et en évaluer les coûts financiers.

 

Elle devra faire assortir dans son programme minimal des travaux de reconnaissance et d’exploration les dépenses financières correspondantes aussi pour la période de validité que pour les périodes éventuelles de renouvellement.

 

3.  Le programme minimal d’activités annexes

 

Les activités annexes à l’activité de reconnaissance, d’exploration et d’exploitation des hydrocarbures dont il est question se rapportent aux activités connexes à la reconnaissance, à l’exploration, à l’exploitation et au retraitement des hydrocarbures ainsi qu’aux activités agricoles et sociales ou à l’une de ses deux activités[30].

 

L’obligation d’exercer les activités agricoles ou sociales trouve sa justification dans le fait que les ressources géologiques ne sont pas renouvelables et leur exploitation diminue sinon épuise le patrimoine national. Dès lors, il était logique de penser à l’avenir des zones où cette exploitation a lieu et d’exiger qu’elle s’effectue au mieux des intérêts aussi bien des exploitants, de l’Etat et des populations habitant ces zones. C’est dans ce sens que, se référant à la décision d’Etat du Comité Central du M.P.R Parti-Etat n°51/CC/86 du 29 octobre 1986 qui décrétait la mobilisation générale de toutes les forces vives de la nation à l’effort national de promotion agricole, le législateur a obligé les entreprises  demanderesses des droits miniers pour hydrocarbures d’insérer dans leur objet social les activités agricoles et sociales[31].

 

L’entreprise requérante de droit minier pour hydrocarbures est tenue de préciser les dépenses correspondantes aux activités annexes aussi bien pour la période de validité que pour les périodes éventuelles de renouvellement.

 

4.  Les modalités de participation de l’Etat

 

Comme dans les mines en général, le législateur énonce le principe de la participation éventuelle de l’Etat dans la société requérante ou bénéficiaire des droits miniers pour hydrocarbures. En d’autres termes, toute participation obligatoire et sans contre partie financière de l’Etat dans l’entreprise d’exploration et de production des hydrocarbures n’a aucun fondement dans les dispositions particulières régissant les hydrocarbures[32].

 

Cette participation non obligatoire ressort clairement des dispositions de l’article 81 de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 qui précise que « l’Etat a la faculté de souscrire au capital initial du titulaire. S’il fait usage de cette faculté, il souscrira à toute augmentation du capital du titulaire ».

 

Relevons cependant que contrairement au droit actuel, le droit ancien, spécialement l’article 3 du décret du 31 mars 1959 sur la recherche et l’exploitation des hydrocarbures et l’article 84 de l’ordonnance-loi n°67/231 du 11 mai 1967 précité identiquement que l’Etat avait le droit de souscrire au capital initial du concessionnaire, et s’il fait usage de ce droit, de souscrire à toute augmentation du capital du concessionnaire, dans la proportion de sa part dans le capital au moment de l’augmentation du capital.

 

Lors des débats du décret du 31 mars 1959 certains membres du Conseil Colonial estimaient que le droit de souscription obligatoire du Congo-belge ne devrait pas, pour toute concession d’hydrocarbures, être supérieur à 10%. Pour la majorité des membres du Conseil, cette position était inadmissible. Cette majorité a estimé qu’il devrait être inscrit dans le décret le droit de souscription du Congo-belge, mais laisser à celui-ci toute liberté pour en fixer contractuellement l’importance[33].

 

Considérant la globalisation des échanges et le souci d’avoir une législation attrayante, l’Etat devra réduire de plus en plus l’exercice de son droit de participation éventuelle dans l’industrie des hydrocarbures et aménager en conséquence une fiscalité conséquente à l’existence des royalties.[34]

 

5.  Les impôts, les taxes et redevances

 

L’article 87 de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 sur les hydrocarbures pose le principe selon lequel, le régime fiscal et douanier applicable aux droits miniers pour hydrocarbures est celui que, par dérogation au droit commun, les parties auront convenu dans la convention pétrolière.

 

Dans le droit ancien, le concessionnaire était exonéré de tous les impôts et taxes ordinaires tels que les impôts sur les revenus y compris la taxe mobilière, de l’impôt personnel et de tous autres impôts et taxes, de quelque nature qu’ils soient, des redevances de toute nature[35].

 

Le concessionnaire des hydrocarbures était également exonéré de droits douaniers pour autant que les importations et les exportations concernent directement à l’exploration des hydrocarbures.

 

Il était cependant établi à charge du concessionnaire des hydrocarbures un prélèvement au titre de droit du sous-sol, qui portait sur une partie de la production des hydrocarbures non raffinés à la sortie soit des parcs de stockage, soit des séparateurs, dans le cas de gaz. Le concessionnaire était également soumis à un impôt spécial forfaitaire sur les bénéfices égal à 50% du bénéfice net diminué d’une provision pour reconstitution du gisement et sous déduction de la contre-valeur du prélèvement du droit du sous-sol.

 

La provision pour reconstitution du gisement était au maximum de 25% du montant brut des ventes, sans qu’elle puisse cependant excéder 50% du bénéfice net imposable.

 

Ce bénéfice net imposable était déterminé en déduisant du montant brut des ventes des produits non raffinés aux parcs de stockages et en ce qui concerne le gaz à la sortie du séparateur, les dépenses et charges déductibles en vertu de la législation relative aux impôts sur les revenus. Le prélèvement du droit de sous-sol et l’impôt spécial sur les bénéfices de l’exercice précédent ne pouvaient pas être considérés comme dépense déductible.

 

Conformément à l’article 87 précité, les parties à la convention pétrolière conviennent sur le régime fiscal et douanier applicable au projet d’exploration et de production des hydrocarbures. Elles déterminent les conditions d’établissement et de recouvrement des impôts et taxes de toute nature tels que la contribution sur les revenus professionnels, la contribution exceptionnelle sur les rémunérations des expatriés, la contribution mobilière, la contribution réelle sur les chiffres d’affaires, la taxe sur les produits pétroliers, le droit proportionnel.

 

6.  Les clauses de renégociation éventuelle à conclure par voie d’avenant

 

La convention pétrolière est négociée, signée et approuvée pour permettre l’octroi à l’entreprise requérante, le droit exclusif de procéder à la reconnaissance et à l’exploration. C’est au regard de travaux d’exploration que la production ou l’exploitation des hydrocarbures peut être décidée pendant que les conditions techniques, fiscales et douanières organisés déjà dans la convention peuvent ne plus être les mêmes au vu de l’étude de faisabilité du projet. D’où la nécessité de prévoir dans la convention les clauses de renégociation à conclure par voies d’avenants.

 

Signalons que les clauses de renégociation soulèvent en pratique de nombreuses difficultés entre parties, particulièrement à l’entreprise requérante lorsque l’Etat, au regard de l’étude de faisabilité présentée, sollicite la réduction de taux ou de la durée des exonérations fiscales ou douanières accordées. Inversement, la même difficulté est remarquable dans le chef de l’Etat, lorsqu’il doit proroger la durée ou rehausser des avantages fiscaux ou douaniers déjà accordés par ce que l’étude de faisabilité démontre que le temps de la récupération du capital investi est plus que celui initialement prévu lors de la signature de la convention.

 

7.  Autres conditions particulières

 

Dans la convention pétrolière, les parties peuvent convenir des plusieurs autres questions importantes liées au projet pétrolier, notamment : la stabilisation de la législation applicable, la force majeure, l’arbitrage, la protection du patrimoine culturel, le régime de change, le régime de comptabilité, la gestion du personnel.

 

2. Effets de la convention pétrolière

 

La convention pétrolière, dûment signée par les parties, n’a d’effets qu’après avoir été approuvée par décret du Président de la République[36]. A cet effet, elle devient une institution juridique autonome et organise ses règles de forme et de fond relatives à son renouvellement, retrait, dénonciation et de déchéance de droits qui en découlent.

 

Dans le décret de 1932, l’approbation des conventions pétrolières relevait du pouvoir législatif de la Colonie. L’octroi des droits miniers pour hydrocarbures relève de nos jours de la compétence du Chef du Gouvernement. Ce changement trouve sa justification dans le souci d’accorder à l’exécutif plus de liberté de manœuvres dans l’application des dispositions particulières sur les hydrocarbures[37].

 

La convention pétrolière, dûment signée et approuvée par décret du Chef de l’Etat octroi à la société bénéficiaire les droits de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures solides, liquides ou gazeux dans une zone exclusive[38].

 

1.2  III. DROITS DE RECONNAISSANCE ET D’EXPLORATION

 

Les expressions « reconnaissance » et « exploration », appropriées pour les hydrocarbures, correspondent à la prospection et à la recherche pour les mines en générale dans la mesure où elles consistent à découvrir et à reconnaître tous les indices concernant les hydrocarbures solides, liquides et gazeux au moyen des travaux superficiels ou profonds nécessaires pour établir l’existence de gisement exploitable.

 

Il convient de relever que dans le droit colonial, le droit de reconnaissance était accordé distinctement du droit d’exploration. Le législateur colonial transposait le droit de prospection qui était différent de droit de recherche minière. Prenant cours à la date d’entrée de la convention pétrolière, le droit de reconnaissance n’était pas limité dans le temps et ne donnait lieu au paiement d’aucun impôt, taxe ou redevance[39]. Il emportait le droit de rechercher tous indices concernant les hydrocarbures[40]. Ce droit était donc l’équivalent du permis général de recherche, aujourd’hui autorisation personnelle de prospection. Il était un simple libre parcours auquel n’était attaché aucun droit exclusif de recherche[41].

 

Le bénéficiaire d’un droit de reconnaissance qui avait déterminé une superficie et qui en avait fait avant tout autre personne, la dénonciation au Gouverneur Général, se voyait, endéans les 6 mois, reconnaître dans les limites de cette superficie un droit d’exploration[42]. Ce droit d’exploration, qui ne donnait lieu au paiement d’aucun impôt, taxe ou redevance, était accordé pour une période de cinq ans, renouvelable deux fois pour la même durée.

 

Dans le droit actuel, le droit de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures sont accordés concomitamment dans une zone exclusive qui porte, comme précisé ci-dessus, sur une superficie de 50.000 km² au maximum[43].

 

Nous nous contenterons de dégager et d’analyser les règles relatives à l’institution d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration (A), la durée des droits accordés (B), aux droits et obligations du titulaire des droits de reconnaissance et d’exploration (C), au renouvellement des droits accordés (C) et à la cessation desdits droits (D).

 

 

A. Institution d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration

 

a. Demande

 

La demande de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration est faite au Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions. Elle lui est adressée et remise en double exemplaire à l’administration des hydrocarbures[44].

 

Précisons à ce niveau d’analyse qu’aux termes des dispositions du titre V du règlement minier, la direction du service des mines intervient dans la procédure d’octroi des droits miniers pour hydrocarbures. Mais, force est de constater que, depuis le transfert des prérogatives de gestion des hydrocarbures du Ministère des mines au Ministère de l’énergie par l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981, la direction du service des mines n’interviennent plus dans la procédure d’institution des droits miniers pour hydrocarbures. Un règlement particulier devrait être édicté pour ce faire. L’état de lieu est négatif. La pratique renseigne qu’une direction s’occupant des combustibles jouerait le rôle de la direction du service des mines. Par absence des textes légal ou réglementaire, nous utilisons dans notre analyse l’expression Administration des hydrocarbures en lieu et place de la direction du service des mines.

 

La demande d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration comporte nécessairement :

 

1° La raison ou dénomination sociale, le siège social et le cas échéant, le siège d’opération de la société requérante ;

 

2° La définition des limites de la zone demandée, conforme aux dispositions de l’article 83 littera a de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 ;

 

3° Le programme de recherches envisagées, en spécifiant notamment la nature de la ou des méthodes géophysiques et si possible de la campagne de sondages projetés avec les dépenses y afférentes, la nature du matériel que l’on projette d’utiliser ;

 

4° La preuve d’admission au régime prioritaire et au régime conventionnel prévu au Code des investissements.

 

Il est joint, en double exemplaire à la demande, qui est assortie d’un projet de la convention pétrolière prévoyant obligatoirement un minimum des travaux de sondage, les statuts de la société requérante, et son dernier bilan, un extrait de la carte officielle sur laquelle est reportée aussi exactement que le permet l’échelle, la situation de la zone demandée, avec ses limites.

b. Procédure

 

L’Administration des hydrocarbures accuse réception de la demande, l’inscrit dans un registre ad hoc, la fait rectifier ou compléter en tant que de besoin, et étudie le projet de  convention pétrolière.

 

Après mise au point de la convention pétrolière, le Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions soumet le projet de l’ordonnance portant approbation de la convention pétrolière à la signature du Chef de l’Etat[45].

 

Dans la pratique, la signature de la convention pétrolière, par ricochet son approbation par décret, est subordonnée au paiement d’un bonus de signature fixé à ce jour à 500.000 US $[46].

 

Après signature du décret, l’Administration des hydrocarbures établit le titre de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration d’hydrocarbures sur le registre des zones exclusives de reconnaissance et d’exploration accordées. Le titre original et le duplicata sont envoyés respectivement au concessionnaire et au bureau des hydrocarbures  de la province intéressée. Le triplicata reste dans le registre ad hoc.

 

La zone exclusive de reconnaissance et d’exploration prend effet à compter de la date de l’ordonnance publiée au Journal Officiel[47].

 

Lorsque la convention pétrolière est conclue avec une personne morale de droit étranger, la nouvelle personne morale de droit congolais, substituée à celle étrangère, est tenue de fournir dès sa constitution deux exemplaires de ses statuts à l’Administration des hydrocarbures.

 

Il est à signaler qu’en attendant l’institution de la concession d’exploitation, le titulaire de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration peut obtenir du Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions une autorisation provisoire d’exploitation. Cette autorisation est valable pour une durée de 6 mois renouvelable. La validité de cette autorisation cessera le jour de l’institution de la concession d’exploitation[48].

 

1.2.1  B. Durée de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration

 

Aux termes de l’article 83 littera b de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 sur les hydrocarbures, la durée de droits exclusifs de reconnaissance et d’exploration découlant de la convention est de cinq ans renouvelable deux fois pour la même durée.

 

C. Droits et obligations du titulaire de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration

 

1.  Droits miniers

 

La zone exclusive de reconnaissance et d’exploration confère à son titulaire, dans ses limites géographique et physique, le droit de procéder à la reconnaissance, au moyen des travaux superficiels, de l’existence des indices des hydrocarbures. Elle lui confère aussi le droit de procéder, à partir des indices découverts, au moyen des travaux profonds, à l’établissement de l’existence de gisements économiquement exploitables.

 

Lorsque le titulaire d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration découvre les hydrocarbures liquides, solides et gazeux permettant de présumer l’existence d’un gisement exploitable, il est tenu de poursuivre avec maximum de diligence la délimitation d’un tel gisement[49].

 

En vertu des droits de reconnaissance et d’exploration, le titulaire d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration effectue les sondages et forages. Il ne peut, pendant la phase de reconnaissance ou d’exploration s’approprier des produits extraits du sous-sol. S’il veut disposer à des fins commerciales de produits extraits au cours des activités de reconnaissance et d’exploration, il doit en avertir préalablement le Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions[50]. Le terme "avertir" n’emporte pas le droit de simple information. Il signifie une demande d’autorisation formée auprès du Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions d’autant qu’il est vrai que le sous-sol appartient à l’Etat.

 

On retrouve aussi une telle restriction dans l’utilisation à des fins commerciales des produits de recherche minière par les titulaires des droits miniers des recherches, permis de recherche ou une zone exclusive de recherche. La jurisprudence affirmant que le titulaire d’un droit minier de recherche, qui a le droit de rechercher l’existence des substances concessibles n’acquiert pas la propriété du produit de ses recherches sans l’autorisation de l’administration des mines, est donc aussi applicable aux droits d’exploration des hydrocarbures[51].

 

Le droit de reconnaissance et d’exploration peut être exercé sur des terrains déjà couverts par les titres exclusifs de recherche et d’exploitation miniers. Il ne fait pas obstacle à l’octroi des autres droits miniers. Inversement, le droit de reconnaissance et d’exploration pour hydrocarbures ne fait pas obstacle à l’octroi des autres droits miniers. Le droit de reconnaissance et d’exploration s’exerce sous réserves des droits exclusifs pour hydrocarbures antérieurement acquis. C’est la consécration du principe, premier arrivé, premier servi.

 

Il s’agit là de la superposition de la concession des hydrocarbures sur toutes autres concessions minières à l’exception des concessions consenties déjà pour les hydrocarbures. Cette précision dans la législation paraît quelque peu superfétatoire puisque l’Etat ne peut conférer une seconde fois un droit déjà sorti de son patrimoine. Il est fort possible que, comme sous le décret du 31 mars 1959, le législateur vise plus spécialement les gisements d’hydrocarbures concédés avant l’entrée en vigueur de la législation en cours[52].

 

Il est également reconnu au titulaire de droit de reconnaissance et d’exploration, le droit de priorité pour l’extension de sa concession sur une zone contiguë, dans la mesure où il n’existe sur cette zone contiguë, aucune demande ou un droit antérieurs à la date de l’introduction de la demande auprès du Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions. L’article 85 de la législation sur les hydrocarbures qui institue ce droit d’extension ne délimite pas la superficie de la zone contiguë qui était d’une longueur de vingt kilomètre dans le droit ancien.[53]

 

Le titulaire des droits de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures a enfin le droit de solliciter et d’obtenir toute concession d’exploitation.

 

2.  Droits fonciers

 

Outre les droits miniers, le titulaire d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration bénéficie de certains droits fonciers tel que le droit d’occupation, le droit d’usage et le droit de créer les voies de communication.

 

Contrairement au décret du 31 mars 1959, la législation sur les hydrocarbures en vigueur n’explicite pas les droits fonciers du titulaire des droits de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures. Il y a lieu d’emprunter les contenus de droit foncier reconnus à tous les titulaires des droits miniers régi par la législation général sur les mines et les hydrocarbures[54].

 

Le titulaire des droits de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures a, en vertu de son titre, le droit d’occuper les terrains nécessaires aux activités d’exploration et aux activités connexes. Il s’agit des terrains utiles au besoin de l’exploration, notamment pour les bureaux, les usines, les dépôts.

 

Conformément à l’article 7 littera b de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 imposant aux investisseurs du secteur d’insérer dans leurs objets sociaux les activités agricoles et sociales, le droit d’occupation s’étend à tous terrains utiles à l’agriculture et aux œuvres sociales telles que les cantines, les dépôts de réserve, les magasins de vente aux populations locales, les écoles, les centres hospitaliers, les terrains nécessaires aux divertissements.

 

Les droits d’occupation reconnus au titulaire des droits l’exploration des hydrocarbures constituent une servitude légale d’intérêt public. Ils prennent naissance au moment où ils sont concrétisés par leur exercice[55].

 

Le droit de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures emportent également le droit de couper les bois nécessaires aux travaux d’exploration sur les terrains non occupés par l’Etat et les tiers, d’utiliser l’eau des cours d’eau navigables, non flottables, notamment pour établir, dans le cadre d’une concession de chute d’eau, une centrale hydroélectrique destinée à satisfaire les besoins énergiques des activités d’exploration. Le droit de jouir ou d’utiliser l’eau, reconnu à l’explorateur, est aussi accordé à des fins agricoles.

 

Il est enfin reconnu au titulaire des droits miniers d’exploration des hydrocarbures le droit de faire usage de tous les terrains nécessaires à l’établissement des voies de communication, de transport et des conduites d’eau pour ses travaux d’exploration.

1.2.2   

1.2.3  D. Renouvellement

 

a. Demande

 

Lorsqu’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration arrive à sa première expiration elle peut faire objet de renouvellement.

 

La demande de renouvellement est fait au Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions, au moins six mois avant la date d’expiration de la période de validité en cours. Elle est remise, par lettre recommandée, en double exemplaire[56].

 

La demande de renouvellement comporte :

 

1° Les renseignements utiles sur l’activité antérieure dans la zone exclusive durant la période de validité venant à expiration notamment sur l’exécution de programme minimal sur l’exécution prévue dans la convention ;

 

2° La délimitation précise des limites des surfaces dont le renouvellement est demandé ;

 

3° Le programme de travaux pour la période de renouvellement demandé et

 

4° D’une manière générale, tous les renseignements stipulés dans la convention.

 

Il est joint à cette demande de renouvellement les cartes à échelle conventionnelle situant les surfaces dont le renouvellement est demandé et reproduisant leurs limites, les plans et coupes de travaux effectués durant la période de validité venant à expiration et le titre de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration en possession du titulaire[57].

 

b. Procédure

 

L’Administration des hydrocarbures accusent réception, l’inscrit sur le registre ad hoc, l’instruit, la fait rectifier ou compléter et s’assurer qu’elle satisfait aux règles stipulées dans la convention[58].

 

En cas d’avis favorable, l’Administration des hydrocarbures prépare un projet d’arrêté et d’avenant à la convention qu’elle soumet à la signature du Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions.

 

Après signature de l’arrêté et de l’avenant, qui sont publiés au Journal Officiel, l’Administration du service des mines inscrit le renouvellement sur le titre minier du registre ad hoc, sur le titre minier du titulaire lequel lui est retourné. Le bureau de la section des hydrocarbures de la province intéressée est avisé du renouvellement.

 

La combinaison des articles 154 et 125 du règlement minier n’indique nulle part que le renouvellement d’une convention pétrolière doit être approuvée par le Chef de l’Etat. Même si l’intervention de ce dernier, par décret, est d’une importance majeure pour la prise d’effet de la convention. La réglementation réserve cette compétence au seul Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions. C’est autant affirmer qu’au regard de la législation et réglementation relatives aux hydrocarbures, l’intervention du Chef de l’Etat se limite à l’approbation de la convention pétrolière. Une fois approuvée, la convention échappe juridiquement de son emprise.

 

D’aucuns évoqueront l’article 37 alinéa 3 a contrario du code des investissements pour justifier l’intervention du Chef de l’Etat dans le renouvellement des conventions pétrolières. En effet, les conventions ou protocoles d’accord pour admission au régime conventionnel du code des investissements sont soumises à l’approbation du Chef de l’Etat. Il est a contrario logique, en ce qui concerne les conventions d’investissements, que leurs avenants soient approuvés par décret. En droit minier pour hydrocarbures, de telles approbations n’ont aucun fondement dans la mesure où la législation relative aux hydrocarbures dit expressis verbis que « les renouvellements de telles conventions sont accordés par Arrêté du Commissaire d’Etat à l’Energie, suivant les conditions définies par le règlement minier »[59]. Il s’agit ici, d’un texte spécial, applicable uniquement aux conventions pétrolières et dérogeant au code des investissements, applicable à toutes les conventions d’investissements.

 

Relevons toutefois, comme nous le verrons dans notre prochaine étude, que lors de l’instruction de la demande d’une concession d’exploitation d’hydrocarbures si l’Administration hydrocarbures estime que certaines dispositions de la convention devront être revues préalablement par voie d’avenant, le Ministère ayant les hydrocarbures dans ses attributions soumet expressément l’avenant à l’approbation du décret du Chef de l’Etat[60].

 

Les surfaces abandonnées lors d’un renouvellement d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration sont libérées de tous droits en résultant à compter de la date d’expiration de la période de validité écoulée[61].

 

1.2.4  E. Cessation de droits exclusif de reconnaissance et d’exploration

 

A l’exception de l’expiration d’une zone exclusive de reconnaissance et exploration, comme mode de cessation de droits exclusifs de reconnaissance et d’exploration d’hydrocarbure, la loi n°81-013 du 2 août 1981 comme le règlement minier, n’organisent pas les autres modèles de cessation de ce droit.

 

Comme rappelé ci-dessus, ces dispositions particulières sur les hydrocarbures reprennent essentiellement les dispositions du décret du 31 mars 1959 sur les hydrocarbures avec un léger mis à jour. Ce décret du 31 mars 1959 prévoyait en son article 32 que de décret minier de 1937 restait applicable aux concessions d’hydrocarbures pour autant qu’ils n’y sont pas dérogé par le nouveau décret et par les conventions établies en conformité de ce décret. De même qu’aujourd’hui, aux termes de l’alinéa 3 de l’article 1^er du Code minier, toutes les dispositions de la législation générale applicables aux droits miniers s’étendent aux droits miniers pour hydrocarbures pour autant qu’elle ne sont pas expressément dérogées par les dispositions particulières sur les hydrocarbures et par celles de conventions pétrolières et leurs avenants.

 

C’est autant affirmer que les droits de reconnaissance et d’exploration d’hydrocarbures peuvent faire l’objet de renonciation par les titulaires et de retrait. Le régime étant conventionnel, chaque convention détermine les conditions et les procédures de cessation des droits de reconnaissance et d’exploration.

 

Il est souhaitable que le législateur édicte les modes de cessation de droit de reconnaissance et d’exploration ainsi que les conditions et procédures de leurs mises en œuvre. Dans ce cadre, ces principes serviraient du fondement des dispositions de conventions pétrolières.

 

S’agissant de l’expiration, celle-ci intervient lorsque la zone exclusive de reconnaissance qui arrive à sa dernière période de validité ou lorsqu’elle n’a pas été renouvelée à la première période de validité. L’institution d’une concession d’exploitation des hydrocarbures entraîne aussi l’expiration simultanée de la partie affectée par cette concession, de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploitation découverte.

 

1.3  CONCLUSIONS

 

L’étude des règles régissant l’exploration des hydrocarbures en droit congolais nous a permis de déceler que la législation particulière sur les hydrocarbures, formant le titre VIII de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 et exécutée par le titre IV du règlement minier, tire ses origines lointaines dans le décret du 31 mars 1959 relatives aux hydrocarbures.

 

L’exploration des hydrocarbures au Congo est essentiellement régie par les règles conventionnelles. L’existence d’un régime essentiellement conventionnelle ne fait pas obstacle à l’édiction d’une loi qui sert de base ou de fondement aux négociations des conventions. Il se fait malheureusement aujourd’hui que les dispositions particulières régissant les hydrocarbures sont très laconiques offrant par ce fait une grande part des manœuvres aux conventions pétrolières qui sont discutées à la tête des clients. Nous estimons qu’une législation plus explicite, à l’instar du code pétrolier sénégalais[62] soit édictée afin de poser les principes sur l’exploration des hydrocarbures.

 

L’exploration des hydrocarbures permet, au vue des travaux de profondeur, d’établir un gisement des hydrocarbures économiquement exploitable. Mais, quelles sont les règles juridiques qui président à l’exploitation des hydrocarbures au Congo ? Cette question fera l’objet de notre prochaine analyse.