Droit Fiscalité belge

Chapitre 1 - Choix de la forme sociétaire

Contrairement à ce que certains pensent, constituer une société n'est pas un acte anodin ou stéréotypé. Le temps mis à la préparation du projet de statuts permettra très souvent d'améliorer la vie et le fonctionnement futurs de la société et de prévenir des litiges entre associés.

Les formules d'actes, quelles qu'elles soient, ne sont qu'un exemple parmi d'autres. Elles doivent toujours être adaptées en fonction des spécificités de chaque projet.

On ne saurait non plus trop insister sur la question préalable et essentielle du choix de la forme sociétaire.

Préalablement, nous souhaiterions également souligner quelques aspects plus pratiques et spécifiquement notariaux liés à la constitution des SA, SCA, SPRL et SCRL.

Section 1 - Acte constitutif, acte de société et statuts

Le Code des Sociétés, comme les lois coordonnées sur les sociétés commerciales précédemment, utilisent indifféremment les termes d'acte de société, d'acte constitutif et de statuts.

La majeure partie des auteurs distingue l'acte de société des statuts :

- l'acte de société contient les mentions exigées par la loi et les informations spécifiques à la constitution, qui ne présentent plus qu'un intérêt historique après un certain laps de temps^[1] ;
- les statuts regroupent les règles relatives au fonctionnement de la société.

C'est ainsi que, généralement l'acte constitutif comprendra trois parties :

- une partie reprenant les éléments spécifiques à la constitution de la société (identité des associés, montant de la souscription et de la libération, mode de libération) ;
- une partie reprenant les statuts en eux-mêmes ;
- une partie regroupant des dispositions transitoires (durée du premier exercice social, date de la première AG, nominations des gérants ou administrateurs, du commissaire,...).

Cette présentation n'est toutefois pas obligatoire. La loi exige simplement que l'acte constitutif reprenne certaines mentions essentielles. Une partie de celles-ci sont communes aux SA, SCA, SPRL et SCRL. Certaines leur sont spécifiques.

Section 2 - Statuts longs ou statuts courts ?

Faut-il des statuts longs ou, au contraire, des statuts courts.

Les deux écoles ont chacune leurs avantages et inconvénients.

Les statuts longs, en reproduisant certaines dispositions légales, permettent à l'actionnaire d'avoir une parfaite information sur ses droits et obligations ainsi que sur le mode de fonctionnement de la société. Ils présentent toutefois l'inconvénient majeur de devoir être adaptés après chaque modification législative. Et Dieu sait qu'elles ont été particulièrement nombreuses ces trente dernières années !

Les statuts courts présentent l'avantage d'être moins sensibles aux modifications législatives.

Que les statuts soient longs ou courts, il nous paraît essentiel qu'ils répondent à deux objectifs :

- reprendre les mentions obligatoires prévues par la loi ;
- répondre aux vides législatifs lorsqu'ils existent.

Sur ce dernier point, il est évident que les statuts de la société coopérative à responsabilité limitée seront nécessairement plus longs que ceux d'une SA ou d'une SPRL. La société coopérative à responsabilité limitée est sans aucun doute la forme de société à responsabilité limitée qui laisse la plus grande autonomie contractuelle à ses associés. Alors qu'en SA et en SPRL, la plupart des règles sont impératives, le législateur s'est borné, en SCRL, à édicter des règles supplétives.

Section 3 - Choix de la forme sociétaire

Deux éléments sont déterminants dans le choix de la forme de société : la personnalité juridique et la responsabilité limitée.

Trois formes de sociétés combinent ces deux avantages pour tous les associés. Il s'agit des formes les plus fréquentes de sociétés, savoir la société anonyme (SA), la société privée à responsabilité limitée (SPRL), la société coopérative à responsabilité limitée (SCRL). Une quatrième forme de société peut s'avérer fort intéressante, même si elle prévoit la responsabilité illimitée de certains de ses associés : la société en commandite par actions (SCA).

Quatre angles d'attaque peuvent influer sur le choix du type de société :

- les règles du droit des sociétés;
- les exigences comptables;
- le régime fiscal;
- le statut social de la société, de ses dirigeants et de ses associés.

Nous n'envisagerons ici que les questions de droit des sociétés.

§1. Caractères généraux

Si à l'origine, dans l'esprit du législateur, chacune de ces formes de société répondait à des motivations et situations spécifiques, force est de reconnaître que l'évolution, tant économique que juridique, ont érodé ces spécificités. Pour plus de détails, nous renvoyons le lecteur au tableau comparatif que nous avons établi avec Madame Sophie MAQUET^[2].

La société anonyme^[3]

A l'origine, la société anonyme a été conçue comme une technique permettant de drainer des capitaux importants, qu'une personne seule n'aurait pu réunir. Elle était destinée avant tout aux grandes entreprises.

Il existe aujourd'hui, en Belgique, plus de 100.000 sociétés anonymes. Ce chiffre peut surprendre. L'Allemagne qui n'est pas un pays sous-développé n'en compte guère plus de 3.000. Il faut reconnaître que la société anonyme a été choisie, dans les faits, autant pour des projets de grande importance que pour ceux d'importance moyenne ou réduite, et ce, en raison de la possibilité de créer, dans ce type de société, des titres au porteur.

Il semble toutefois que notre législateur veuille mettre un frein à l'engouement pour la société anonyme et souhaite réserver ce type de société aux entreprises de dimension relativement importante. C'est ainsi que, depuis le 1er juillet 1996, la constitution d'une société anonyme nécessite un capital minimum de 2.500.000 francs belges, entièrement souscrit et libéré. Quant aux sociétés anonymes existantes, elles disposaient jusqu'au 1er juillet 2001 pour porter leur capital à ce montant.

Enfin, il faut savoir que la loi édicte des règles particulières lorsque la société fait appel public à l'épargne, pour placer ses actions, ses obligations ou tout autre titre. Ce régime spécifique se justifie tant dans l'intérêt du marché que dans le souci de protéger les investisseurs.

La société privée à responsabilité limitée

Lorsque la SPRL fut créée en 1935, le but était d'instaurer une forme de société permettant à la petite entreprise familiale de séparer son capital du patrimoine du chef d'entreprise tout en conservant son caractère familial. La proposition originaire qualifiait d'ailleurs ce type de société de "société familiale". Son but premier était la protection des familles nombreuses, afin de mettre à l'abri des sorties d'indivision forcée - si souvent ruineuses - l'entreprise familiale.

Parce qu'elle était destinée à un cercle restreint - familial -, le législateur a doté la SPRL de règles de fonctionnement relativement simples et souples : un seul gérant suffit, alors qu'en société anonyme trois administrateurs sont normalement nécessaires.

La SPRL a connu un essor considérable. On compte aujourd'hui plus de 150.000 SPRL, en ce compris les sociétés privées à responsabilité limitée unipersonnelles. En effet, depuis 1987, la loi autorise la création par une personne seule d'une société privée à responsabilité limitée permettant ainsi notamment d'isoler le patrimoine personnel du commerçant du risque commercial.

La société coopérative à responsabilité limitée^[4]

A l'origine, la société coopérative s'est vue doter d'un statut excessivement souple : pas de capital minimum, pas de plan financier, pas d'acte authentique, etc ...

Cette souplesse, à l'origine de multiples abus, a amené le législateur, en 1991, à aligner le régime de la société coopérative à responsabilité limitée sur celui de la SA et de la SPRL La coopérative conserve toutefois une spécificité essentielle : le principe de la variabilité des associés et des apports. On distingue, ainsi, au niveau du capital de la société coopérative une part fixe et une part variable. Cette part variable va fluctuer au gré des souscriptions, des admissions, des démissions ou des exclusions d'associés, sans que cette variation ne requière une modification des statuts.

La société en commandite par actions^[5]

Il n'existe guère plus de mille sociétés en commandite par actions en Belgique.

On aurait pourtant tort de déduire du faible nombre de commandites par actions l'absence d'intérêt de cette forme sociétaire.

Le Code de commerce de 1807 ne reconnaissait que trois espèces de sociétés commerciales (art. 19) :
- la société en nom collectif;
- la société en commandite;
- la société anonyme.

C'est à la loi du 18 mai 1873 que l'on doit l'apparition, à côté de la société en commandite simple, de la société en commandite par actions.

La société en commandite - qu'elle soit simple ou par actions - se caractérise par l'existence de deux catégories d'associés :
- un ou des "commandités" qui gèrent la société et encourent une responsabilité illimitée;
- un ou des "commanditaires" qui se bornent à apporter des fonds et qui ne sont tenus qu'à concurrence de leur mise.

Ce type de société, qui remonte au moyen-âge, est né d'une coutume propre au commerce maritime. "Primitivement, le contrat de commande intervenait entre un marin et un capitaliste; ce dernier fournissait soit un navire, soit des marchandises, soit des fonds, contre la promesse de participer aux bénéfices de l'expédition. Si l'entreprise échouait, le bailleur de fonds perdait sa mise.
Cette pratique s'étendit ensuite au commerce terrestre, et, au XVIIème siècle, elle se développa particulièrement à raison de deux causes concurrentes.
D'une part, la combinaison permettait aux nobles et aux gens de robe, à qui le commerce était interdit, de s'intéresser à des affaires lucratives; le nom du commanditaire restait, en effet, ignoré du public. D'autre part, la défense faite par l'église de réclamer des intérêts sur les sommes prêtées n'était pas violée par cet arrangement. Le commanditaire n'est pas un prêteur; les sommes qu'il peut toucher en rémunération de sa mise constituent non un intérêt, mais une participation aux bénéfices."^[6]

La scission du régime de la commandite par la loi de 1873 trouve son origine dans les nombreux abus et escroqueries auxquels donna lieu l'utilisation de cette forme sociétaire. L'article 38 du Code de commerce de 1807 permettait que le capital de la société en commandite soit divisé en actions. Or, en faisant usage de cette faculté, "on échappait à la rigueur des dispositions régissant les sociétés anonymes, les seules sociétés par actions expressément visées par le Code, qui subordonnait d'ailleurs leur création à une autorisation gouvernementale"^[7]. La loi de 1873 mit fin à cette situation en introduisant pour la commandite par actions les mêmes garanties de responsabilité, de publicité, de contrôle que pour la société anonyme^[8].

La commandite par actions a dû son succès, jusqu'en 1873, au fait qu'elle pouvait se constituer sans l'autorisation préalable exigée pour la SA. L'alignement de son régime sur celui de la société anonyme et la suppression de l'autorisation préalable pour la constitution d'une société anonyme - réformes portées toutes deux par la loi de 1873 - ont marqué son déclin.

Ce déclin fut tel qu'on projeta ou proposa à diverses reprises la suppression de cette forme de société ^[9] : elle ne semblait plus répondre à aucun besoin réel.

Heureusement, il n'en fut rien.

La société en commandite par actions fait en effet l'objet, tant en Belgique qu'en France, d'un renouveau certain depuis quelques années^[10]. L'on s'est, dans un premier temps, rendu compte que la SCA pouvait être une structure adéquate de défense de l'entreprise contre toute tentative de contrôle, en particulier sous forme d'offre publique d'acquisition^[11]. La pratique et la doctrine ont également constaté qu'elle pouvait constituer un véhicule juridique intéressant pour assurer la transmission d'une entreprise familiale.

§ 2. Critères de choix

Les critères de choix de la forme sociétaire vont varier selon le point de vue où l'on se place. En effet, les desiderata des associés ne sont pas forcément ceux de ses dirigeants.

Comme le souligne Y. GUYON^[12], les dirigeants de société sont généralement sensibles à deux questions : la stabilité du pouvoir et les modalités d'exercice de celui-ci. Durée du mandat, révocabilité ou non de celui-ci, exercice individuel ou collégial du pouvoir sont autant de paramètres auxquels les dirigeants seront particulièrement attentifs.

Un point d'entente sera certainement trouvé entre dirigeants et associés lorsque les deux fonctions se cumulent. Par contre, lorsque les associés n'exercent pas de fonction dirigeante dans la société, il est évident qu'ils rejetteront toute structure sociétaire assurant aux dirigeants une place prépondérante.

Chapitre 2 - Quelques problèmes ponctuels

Section 1 - L'objet social

Faut-il opter pour une description détaillée de l'objet ou, au contraire, pour la définition la plus extensive ou la plus vague possible de celui-ci ?

On rencontre, en effet, dans la pratique des libellés d'objet social tenant plus de l'abécédaire que d'une formulation précise (^[13]).

Il faut savoir que depuis la loi du 6 mars 1973, la société anonyme et la SPRL peuvent être liées par un acte excédant leur objet social, à moins qu'elles ne prouvent que le tiers savait ou ne pouvait ignorer que ledit acte dépassait cet objet sans que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Cette règle a fort heureusement été étendue par le Code des sociétés aux sociétés coopératives à responsabilité limitée.

La preuve de la connaissance du dépassement de l'objet par le tiers sera d'autant plus difficile à rapporter pour la société que l'objet statutaire est vague.

Il ne faudrait pas non plus oublier que l'objet statutaire délimite, dans l'ordre interne, l'étendue des pouvoirs et partant la responsabilité des administrateurs. Elle constitue une garantie essentielle des actionnaires (^[14]).

On ne saurait dès lors trop conseiller au rédacteur des statuts d'y être attentif et d'éviter, dans l'intérêt de la société et des actionnaires, les formules trop "passe-partout" ou trop extensives.

Section 2 - Limitation statutaire du pouvoir de gestion

Le système légal existant en SA et SPRL, qui donne plein pouvoir de gestion au conseil d'administration ou à la gérance, peut ne pas satisfaire les associés soucieux de conserver un "contrôle" sur certaines décisions importantes. Très généralement ce souhait se manifeste dans des sociétés familiales ou fermées.

On rencontrera ainsi, dans les statuts de ces sociétés, des clauses plus restrictives que la loi et qui limitent la compétence de l'organe de gestion en soumettant, par exemple, certaines opérations à l'autorisation préalable de l'assemblée générale.

La loi pose deux principes quant à ces limitations statutaires des pouvoirs de l'organe de gestion:
a) ces clauses ne peuvent pas retirer à l'organe de gestion des pouvoirs que la loi lui réserve de manière exclusive.
Il est unanimement admis que les statuts ne pourraient confier à un autre organe de la société les pouvoirs spéciaux que la loi attribue au conseil d'administration ou à la gérance (^[15]). Ainsi en est-il du pouvoir ou du devoir (^[16]) de dresser les comptes annuels et d'établir le rapport de gestion, de l'obligation d'établir, dans certaines circonstances spécialement prévues par la loi un rapport spécial, ou de répondre aux questions des associés lors des assemblées (^[17]).
b) sous la limite ci-dessus énoncée, sous a), les clauses statutaires limitant les pouvoirs de l'organe de gestion sont parfaitement licites mais ne sont pas opposables aux tiers, même si elles ont été publiées. Cette solution, instaurée par la loi du 6 mars 1973, vise à assurer une meilleure protection des tiers en leur évitant de se voir opposer l'inopposabilité de l'engagement apparemment pris par la société sous prétexte que ledit engagement ne respectait pas les restrictions statutaires au pouvoir de l'organe de gestion.
Il ne faudrait pas en déduire que ces clauses sont sans effet aucun. Elles ont un effet purement interne : "le dépassement de ces limites ne rendrait pas l'acte invalide vis-à-vis des tiers, mais engagerait uniquement la responsabilité du conseil d'administration vis-à-vis de la société" (^[18]).

Section 3 - Représentation proportionnelle des administrateurs en SA

Les administrateurs sont nommés en SA par l'assemblée générale.

Cette compétence exclusive de l'assemblée générale connaît toutefois un tempérament.

Si les statuts ne peuvent en effet retirer à l'assemblée son pouvoir de nommer les administrateurs, ils peuvent néanmoins modaliser le choix de l'assemblée par des clauses statutaires.

La doctrine et la jurisprudence ont admis la licéité de pareilles clauses à deux conditions (^[19]) :
- que celles-ci respectent l'esprit de collaboration et d'égalité entre les actionnaires et soient conformes à l'intérêt social;
- que ces clauses ne privent pas l'assemblée de tout choix effectif : celle-ci doit demeurer libre de choisir parmi les candidats proposés.

Les clauses les plus fréquentes sont celles dites de "représentation proportionnelle" : les statuts obligent ainsi l'assemblée à élire les administrateurs soit parmi les propriétaires d'une catégorie d'actions, soit parmi les candidats présentés par une catégorie d'actions. On rencontre très fréquemment ces clauses dans les sociétés familiales afin d'assurer une représentation des minoritaires au sein du conseil d'administration. On les retrouve également dans les filiales communes (^[20]).

On trouvera ci-après un exemple de clause de représentation proportionnelle :
« La société est administrée par un conseil de quatre administrateurs, nommés pour six ans au plus par l'assemblée générale des actionnaires, et rééligibles.
Deux administrateurs sont élus sur présentation des actionnaires du groupe A, un sur présentation des actionnaires du groupe B et un sur présentation des actionnaires du groupe C.
Les administrateurs sont nommés comme suit par l'assemblée générale : l'ensemble ou en cas de désaccord, la majorité des actionnaires propriétaires des actions respectivement des groupes A, B et C, présentera une liste de candidats, dont le nombre est égal au double du nombre de postes à pourvoir pour ce groupe, parmi lesquels l'assemblée générale sera tenue de désigner les administrateurs.
En cas de décès, de démission, de révocation d'un administrateur et généralement, en cas de cessation de fonctions d'un administrateur, nommé sur présentation des actionnaires d'un des groupes susvisés, celui-ci ou tout au moins la majorité de ce groupe présentera deux candidats au moins parmi lesquels l'assemblée sera tenue de désigner le nouvel administrateur. »

Section 4 - Usufruit et nue-propriété

En cas de copropriété d'un titre, le Code prévoit que la société a le droit de suspendre l'exercice des droits y afférents jusqu'à ce qu'une seule personne ait été désignée comme étant à son égard propriétaire du titre (art. 236 du Code des sociétés pour la SPRL ; art. 360 pour la SCRL ; art. 461 du Code des sociétés pour la SA).

On sera attentif au fait que cette disposition ne s'applique qu'à l'hypothèse où plusieurs personnes sont propriétaires d'un même titre. Elle n'envisage nullement le cas, très fréquent, de démembrement du droit de propriété entre un usufruitier et un ou plusieurs nu-propriétaires (par exemple, suite à un décès).

Le droit des sociétés ignore en effet presque totalement le conjoint survivant usufruitier de parts sociales. Plus généralement, les conséquences au plan juridique du démembrement de la propriété de parts sociales entre usufruitier et nu-propriétaire n'ont guère été envisagées, tant par le législateur que par la jurisprudence^[21].

L'essentiel des querelles doctrinales et jurisprudentielles a porté sur la nature des dividendes et sur la question de savoir s'ils constituent ou non des fruits civils. La Cour de cassation a mis fin à ce débat par ses arrêts du 9 mars 1961 et du 16 janvier 1964^[22].

Hormis cette question, la seule décision de jurisprudence quelque peu pertinente remonte à 1903^[23]...

Quant au législateur, sous réserve des articles 140 quater ( devenu l'article 237 du Code des sociétés) et 190 ter § 7 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales ( devenu art. 339 et 641 du Code des sociétés), il ne se soucie guère du sort de l'usufruitier de parts sociales.

Cette passivité législative peut surprendre dans la mesure où, déjà lors des travaux préparatoires de la loi de 1873, la question fut abordée et donna lieu à un échange de vue quelque peu confus entre Monsieur SAINCTELETTE, Monsieur BARA - Ministre de la Justice - et Monsieur PIRMEZ, alors Ministre de l'Intérieur. Le même PIRMEZ concluait d'ailleurs : " Il en sera après le vote de la loi exactement ce qu'il en est aujourd'hui. Il n'y aura donc rien de décidé par la loi : la jurisprudence décidera d'après les principes généraux du droit, qui ne sont pas changés par la nouvelle législation."^[24]

Que faire devant cette carence ?

A défaut de stipulation statutaire, on admet que l'usufruitier est apte à exercer le droit de vote aux assemblées ordinaires. Dans les autres cas, il convient de voir si la décision envisagée concerne la jouissance du titre (usufruitier) ou sa substance (nu-propriétaire).

Devant les difficultés pratiques soulevées, on ne peut que conseiller de régler statutairement cette question. Les statuts peuvent ainsi aménager et préciser les droits de l'usufruitier.

Nous nous permettrons néanmoins d'émettre quelques remarques :
- ces clauses ne sont jamais neutres d'un point de vue "idéologique"; elles peuvent, selon la volonté des fondateurs, accorder une préférence à l'usufruitier par rapport au nu-propriétaire et améliorer grandement son sort;
- ces clauses ne s'appliquent pas de la même façon à tous les types de sociétés. Ainsi, à titre d'exemple, pour les sociétés faisant ou ayant fait appel public à l'épargne, on devra se conformer aux recommandations de la Commission bancaire et financière quant à l'exercice du droit de souscription préférentielle^[25];
- ces clauses marquent en elles-mêmes leurs limites. Il paraît en effet difficile d'imaginer toutes les hypothèses. Quid, par exemple, en cas d'O.P.A. sur la société ? Qui peut répondre à l'offre ? Comment opérer la répartition du prix de cession ?

On le voit, il est sans doute possible, par le jeu de clauses statutaires, de rétablir ou de conforter les droits en usufruit du conjoint survivant. Mais, comme le soulignent A. BENOIT-MOURY et P. DELNOY, même quand cela s'avère possible, "c'est toujours au prix de clauses qui ont rarement le mérite de la simplicité"^[26] . Comme ces deux auteurs, on ne peut, en cette matière, que conclure par un appel au législateur. L'exemple français pourrait constituer une source d'inspiration évidente, qui permettrait de clarifier nombre de situations.

Chapitre 3 - Arbitrage et droits des sociétés

Section 1 - Nature de l'arbitrage[27]

§ 1. Définition

L'arbitrage constitue « un mode de solution des conflits qui trouve son origine dans une convention privée et qui aboutit à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cette décision est acquise à l'intervention d'un ou de plusieurs particuliers auxquels la volonté commune des parties donne le pouvoir de trancher le litige »^[28].

Malheureusement, la confusion entre l'arbitrage et d'autres institutions voisines est fréquente, que ce soit du fait des parties, de la loi ou des tribunaux^[29]. On qualifie ainsi d'arbitrage certains actes ou interventions alors qu'une des caractéristiques essentielles fait défaut.

§ 2. Caractéristiques

L'arbitrage présente deux caractéristiques essentielles :
- son origine contractuelle ;
- son caractère juridictionnel.

Comme le fait remarquer J. LINSMEAU, « ces deux caractères s'interpénètrent pour donner à l'institution sa physionomie propre »^[30].

A. Caractère contractuel de l'arbitrage

L'arbitrage trouve son origine dans la convention des parties, dans la volonté commune de soumettre un litige né ou à naître à l'arbitrage.

La convention des parties détermine également le déroulement de l'arbitrage et les modes d'organisation du processus arbitral.

Il importe toutefois que leur volonté soit suffisamment claire et précise. Elles doivent exprimer sans ambiguïté leur volonté d'échapper aux juridictions étatiques sous peine, compte tenu du caractère exceptionnel de l'arbitrage, de voir celles-ci recouvrer leur compétence ordinaire.

Il est généralement conseillé de s'en référer à une clause d'arbitrage type élaborée par une institution arbitrale. Ainsi, par exemple, la clause type CEPANI-CEPINA libellé comme suit : « Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le règlement du CEPANI par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement ».

Ce caractère volontaire de l'arbitrage implique d'une part qu'il est toujours possible de recourir à l'arbitrage même si l'affaire est déjà pendante devant les tribunaux^[31] et d'autre part que les parties peuvent toujours renoncer de commun accord à l'arbitrage, même en cours de procédure^[32].

B. Caractère juridictionnel de l'arbitrage

L'arbitre fait oeuvre de juge . « L'essence de l'arbitrage gît dans l'identité foncière de la fonctions juridictionnelle impartie aux tribunaux institués par la Constitution et celle conférée par la loi à ces juges privés, exceptionnels et temporaires que sont les arbitres. Il en résulte notamment que la sentence arbitrale est un vrai jugement ayant l'autorité de la chose jugée, indépendamment de la force exécutoire que lui confère l'ordonnance d'exequatur »^[33].

L'arbitrage implique donc que l'arbitre soit amener à trancher un litige et donc à se prononcer sur des prétentions juridiques contraires. Il ne se confond pas avec une « expertise » ou avec d'autres techniques qui aboutissent à des « opinions », « avis » ou « recommandations ».

Le caractère juridictionnel se manifeste également dans le déroulement de la procédure arbitrale. L'arbitre fait oeuvre de justice et à ce titre doit respecter les principes fondamentaux de la procédure judiciaire et notamment son caractère contradictoire et le respect des droits de la défense.

§ 3. Avantages et inconvénients

Plusieurs facteurs contribuent au succès de l'arbitrage. J. LINSMEAU les a remarquablement résumés : « la possibilité de voir régler le litige d'une manière adaptée à sa nature, l'atmosphère plus détendue des débats, la discrétion qui s'attache à ceux-ci et à la sentence, la souplesse des règles applicables, la célérité. »^[34].

Il ne faudrait toutefois pas exagérer les avantages de l'arbitrage.

La célérité n'est atteinte que si les parties sont de bonne foi et désireuses d'aboutir rapidement à un règlement de leur différent et si elles exécutent volontairement la sentence^[35].

Enfin, il ne faut pas sous-estimer le coût de l'arbitrage même si généralement celui-ci est largement compensé par la célérité avec laquelle le différend est réglé et par la renonciation aux voies de recours.

Section 2 - Types d'arbitrage

L'arbitrage peut être institutionnel ou simplement ad hoc.

L'arbitrage institutionnel est celui qui est organisé par une institution permanente d'arbitrage (dénommé parfois « Chambre d'arbitrage » ou « Centre d'arbitrage »). Celle-ci propose généralement un règlement d'arbitrage qui fixe la procédure à suivre. L'instance se déroule alors dans un cadre pré-établi. L'institution veille également à l'application de son règlement ; elle apporte aux parties et aux arbitres l'assistance juridique et administrative nécessaires. Comme l'a souligné très pertinemment Y. GUYON, « le choix de l'organisme d'arbitrage est délicat, car on trouve, en ce domaine, le meilleur comme le pire et les parties manquent d'informations objectives puisque les arbitrages, et leurs résultats, sont confidentiels »^[36].

Il n'empêche que l'arbitrage institutionnel présente un avantage important par rapport à l'arbitrage ad hoc en assurant une sécurité juridique minimale et en réalisant un équilibre entre le respect de la volonté des parties et l'efficacité de l'instance arbitrale^[37]. L'arbitrage va se dérouler dans un cadre prédéfini, soucieux d'éviter les situations de blocage ou d'inertie d'une des parties. La présence d'un règlement précis d'arbitrage évite aux parties de devoir décrire avec force détails la procédure d'arbitrage, courant aussi le risque d'oublis...

L'arbitrage ad hoc est celui qui est entièrement organisé par les parties. A côté du « prêt à porter » que constitue l'arbitrage institutionnel, il s'apparente à du vrai « sur-mesure ». Il requiert de la part des parties un soin minutieux dans la rédaction de la convention d'arbitrage. Il suppose également un minimum d'entente entre les parties ; à défaut, le risque sera grand qu'une des parties tire profit d'un libellé déficient ou laconique du déroulement de la procédure arbitrale.

Section 3 - Désignation des arbitres

Conformément à l'article 1682 du Code judiciaire, les parties choisissent librement l'arbitre unique ou les arbitres, soit dans la convention d'arbitrage, soit postérieurement à celle-ci. Elles peuvent également charger un tiers de cette désignation. Tant le juge de paix ( art. 594, 1° C. Jud.), que le président du tribunal de commerce (art. 588, 1° C. Jud.) ou le président du tribunal de première instance (art. 585, 1° C. Jud.) peuvent être saisis d'une demande de nomination d'arbitre "alors même que ces magistrats respectifs seraient sans compétence pour connaître du fond du litige"^[38].
Il est souvent préférable de se référer, dans la convention d'arbitrage, à un règlement d'arbitrage et d'accepter que le ou les arbitres soient désignés conformément à ce règlement^[39].

En toute hypothèse, "la convention d'arbitrage n'est pas valable si elle confère à une partie une situation privilégiée en ce qui concerne la désignation de l'arbitre ou des arbitres" (art. 1678, al. 1 C. Jud.). Ce principe d'égalité a amené la jurisprudence à sanctionner les arbitrages mis en place par une organisation professionnelle sectorielle dès lors qu'une seule des parties en est membre et que l'arbitre est désigné parmi les membres de cette organisation^[40]. L'arbitrage ainsi organisé est de nature à faire craindre, comme le souligne la Cour d'appel de Mons, "une collusion entre l'arbitre et l'une des parties, au préjudice de la partie économiquement la plus faible.(...)Le fait que l'arbitre soit choisi exclusivement par un organisation professionnelle dont fait partie un des cocontractants est à lui seul contraire au principe de l'égalité des parties et à l'esprit d'impartialité qui doivent présider à l'arbitrage"^[41].

Section 4 - Indépendance et impartialité des arbitres

La loi du 19 mai 1998 a modifié sur ce point le texte de l'article 1690 du Code judiciaire. Elle précise dorénavant que "les arbitres peuvent être récusés s'il existe des circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur leur impartialité ou leur indépendance".

A ce titre, "ne peuvent être arbitres les conjoints, parents ou alliés d'une partie, son conseil, son notaire, ses employés ou s'agissant d'une société, les membres de ses organes ou ses actionnaires importants. L'arbitre peut également être récusé s'il existe un procès ou une inimitié capitale entre lui et l'une des parties. Il peut également l'être s'il n'est pas indépendant des conseils des parties par exemple lorsqu'il fait partie d'un même cabinet d'avocats."^[42].

On notera que la récusation d'un arbitre peut intervenir jusqu'au prononcé de la sentence. "Un arbitre peut dès lors être récusé si, au cours de la procédure, survient un fait de nature à mettre en cause cette indépendance"^[43]. Toutefois, le droit de récusation n'étant pas d'ordre public, les parties peuvent y renoncer et couvrir la cause de celui-ci. La prudence recommande de faire état de cet accord dans un acte d'arbitrage^[44].

Section 5 - L'arbitre amiable compositeur

La loi du 19 mai 1998 a modifié l'article 1700 du Code judiciaire.

Auparavant, la qualité d'amiable compositeur ne pouvait être conférée à l'arbitre qu'après la naissance du litige. Dorénavant, les pouvoirs d'amiable compositeur peuvent être accordés à l'arbitre dès la convention d'arbitrage.

Il existe toutefois, dans l'esprit du public, une certaine méprise sur les termes d'amiable compositeur. Comme le souligne G. DE LEVAL, " les arbitres amiables compositeurs ne statuent pas contre le droit qu'il faut toujours essayer d'appliquer mais, au besoin, sans le concours du droit lorsque son application conduirait à des conséquences trop rigoureuses pour autant qu'il ne s'agisse pas de dispositions d'ordre public"^[45]. Ce faisant, l'arbitre pourra prendre en compte les intérêts de la partie économiquement la plus faible ou la moins informée^[46].

Pour que l'arbitre puisse exercer ce pouvoir d'amiable compositeur, il faut que la clause ait été prévue expressément^[47]. A défaut, comme le précise l'article 1700, al. 1 du Code judiciaire, les arbitres statuent selon les règles de droit.

Section 6 - Arbitrage et droit des sociétés[48]

Les sociétés recourent fréquemment à l'arbitrage pour résoudre les litiges liés à leur activité. Cet arbitrage « externe » connaît un grand succès tant au plan national qu'international.

Mais l'arbitrage ne se limite pas à cette seule hypothèse : il peut également intervenir pour régler des différends entre les acteurs de la société. Cet arbitrage « interne » peut viser les litiges entre les associés et la société, entre la société et ses administrateurs ou gérants, entre administrateurs ou gérants et associés, entre associés uniquement.

§ 1. L'arbitrage interne

A. Définition

Par arbitrage interne, on vise la résolution des conflits dont l'origine découle du fonctionnement sensu lato de la société. D. COHEN qualifie cet arbitrage d'arbitrage « sociétaire » et le définit comme « l'arbitrage appliqué au droit des sociétés, droit relatif à l'organisation et au fonctionnement des sociétés, droit qui institue et réglemente les organes sociaux et détermine le statut des personnes membres de la société face à ces organes. »^[49].

Le conflit que tend à résoudre l'arbitrage interne trouve donc son origine dans la société et non dans ses relations externes. Il peut intervenir aussi bien au sein de sociétés dotées de la personnalité juridique que de sociétés dénuées de celle-ci. Toutefois, dans ce dernier cas, l'arbitrage soulève des difficultés spécifiques liées à son caractère pluripartite^[50].

B. Sources de lois

L'arbitrage a été pendant très longtemps le mode naturel de règlements des conflits internes à la société.

Jusqu'en 1873, il était d'ailleurs le mode obligatoire de règlement des contestations entre associés.

Le ius fraternitatis qui caractérise à l'origine le contrat de société est à l'origine du système de l'arbitrage obligatoire instauré par l'ordonnance de 1673 pour les contestations entre associés^[51]. L'article IX de cette ordonnance stipulait en effet que « toute société contiendra la clause de se soumettre aux arbitres pour les contestations qui surviendront entre les associés ; et encore que la clause fût omise, un des associés en pourra nommer, ce que les autres seront tenus de faire. ». S'élevant le plus souvent à l'occasion de la dissolution de la société^[52], les contestations sont soumises à l'arbitrage car celui-ci permet de « s'en rapporter à des marchands des difficultés que l'on a et qui terminent les affaires en peu de temps et sans frais et qui entendent en matière de commerce (plutôt) que de s'engager par devant les juges à des procès où l'on perd tout son temps »^[53].

Alors que l'ordonnance réglementait uniquement les sociétés de personnes, le Code de commerce de 1807 élargit le champ de l'arbitrage forcé aux sociétés de capitaux. L'article 51 du Code de Commerce prévoit que « toute contestation entre associés, et pour raison de la société, sera jugé par des arbitres ». Comme le souligne A. LEFEBVRE-TEILLARD, ce système semble donner pleine satisfaction aux utilisateurs des sociétés anonymes^[54] : la plupart des statuts de ces sociétés prévoient une clause de renonciation aux voies de recours contre les sentences arbitrales.

Apprécié par les commerçants, le système de l'arbitrage obligatoire donne pourtant lieu à de nombreuses critiques de la part des magistrats. On vilipende de toutes parts l'arbitrage forcé qui, au lieu de simplifier les affaires, ne ferait que les embarrasser et les ralentir^[55].

C'est dans ce contexte hostile que la loi du 18 mai 1873 supprime l'arbitrage forcé. On ne peut s'empêcher de citer, sans sourire, les commentaires de cette législation : « (L'arbitrage forcé) ne laissera pas de regrets. Fruit d'une illusion sur la sécurité et la rapidité présumée d'une juridiction privée, il a disparu sans opposition.(...) Démentant les espérances du législateur, l'expérience démontra que la juridiction arbitrale est à la fois la plus coûteuse, la plus hérissée de retards, de remises et d'obstacles de toutes sortes ; qu'en un mot, elle n'est utile à personne. »^[56].

Il ne faudrait toutefois pas exagérer la portée de la loi de 1873 : seul l'arbitrage forcé est supprimé mais il n'a été porté aucune atteinte à l'arbitrage volontaire^[57].

Toutefois, depuis la loi de 1873, plus aucune disposition des lois sur les sociétés n'envisage spécifiquement la matière de l'arbitrage. Il en fut pourtant question lors de la réforme de 1995 et de l'introduction des procédures d'exclusion et de retrait. La proposition initiale de l'article 190 ter comprenait un § 7 libellé comme suit : « Les actions intentées en vertu du présent article ne sont pas recevables si les statuts ou une convention conclue entre les associés prévoient une procédure pour le règlement des litiges entre les associés, à moins que cette procédure s'avère inopérante ». Ce paragraphe fut heureusement supprimé. Comme l'avait fait remarquer T. TILQUIN^[58], « il n'est guère opportun de viser l'arbitrage parmi les « procédures pour le règlement des litiges entre associés » qui soit susceptible de « s'avérer inopérante ». Soit la clause d'arbitrage entre associés n'est pas valablement conclue auquel cas les tribunaux sont compétents, soit cette clause peut sortir ses effets, mais il n'y a pas de cas où la procédure « s'avère inopérante » ». La licéité de l'arbitrage en matière sociétaire fut d'ailleurs réaffirmée lors des travaux préparatoires : « En présence d'une clause d'arbitrage, le juge doit se déclarer incompétent à la demande d'une partie »^[59] ; « si les statuts ou une convention conclue entre les associés prévoient une procédure pour le règlement des litiges entre associés, telles les conventions d'arbitrage, cette procédure doit primer le règlement légal des conflits »^[60].

La loi du 7 mai 1999 contenant le Code des sociétés^[61] n'a apporté aucune innovation à cet égard : il n'est fait aucune référence à l'arbitrage. Il convient donc, en cette matière, de s'en tenir aux dispositions du Code Judiciaire.

On notera à cet égard que le droit français s'avère plus restrictif : l'article 631 du Code de commerce n'autorise la clause compromissoire que pour le seul règlement des « contestations entre associés, pour raison d'une société de commerce ». Deux conditions sont donc exigées : que le litige survienne au sein d'une société commerciale^[62] et entre associés^[63]. Cette double limitation - que nous ne connaissons pas en droit belge - n'est pas sans soulever plusieurs difficultés. On ne peut, à cet égard, que renvoyer le lecteur à l'excellente thèse qu'y a consacrée D. COHEN^[64].

Quoiqu'il en soit, « la possibilité de pouvoir soumettre les contestations sociétaires à l'arbitrage ne paraît ainsi plus fondamentalement discutée et son principe semble bien admis, au demeurant de longue date, dans les différents droits »^[65].

C. L'arbitrage dans les statuts et conventions d'actionnaires

L'examen des statuts de sociétés et la pratique de la matière nous montrent que les clauses d'arbitrage sont peu fréquentes en matière d'arbitrage interne. Sans doute peut-on le regretter. Il est toutefois un type de société dans lequel on les retrouvait fréquemment : la société coopérative. De nombreux statuts de sociétés coopératives organisent l'arbitrage interne par un ou des administrateurs de la société de différends s'élevant au sein de la société^[66].P. DEMEUR s'était déjà penché sur les difficultés que pouvait susciter pareil arbitrage^[67]. Comme l'avait rappelé une sentence arbitrale du 8 juin 1926^[68], nul ne peut être à la fois juge et partie : les contestations entre la société et un de ses membres ne peuvent être jugées par un organe social^[69].

L'arbitrage interne pose plusieurs questions. Trois de celles-ci ont retenu, dans le cadre de ce rapport, notre attention^[70] :
- l'arbitrabilité du conflit ;
- la référence explicite par le droit des sociétés à une procédure devant le juge étatique ;
- l'opposabilité de la clause d'arbitrage.

1. L'arbitrabilité du conflit

Ni les lois coordonnées, ni le Code des Sociétés ne contiennent de dispositions spécifiques quant à l'arbitrabilité des conflits internes.

Il y a donc lieu de se référer à l'article 1676 du Code judiciaire^[71] : « Tout différend déjà né ou qui pourrait naître d'un rapport de droit déterminé et sur lequel il est permis de transiger, peut faire l'objet d'une convention d'arbitrage ».

Cet article énonce deux conditions :
- il doit s'agir d'un différend déjà né ou qui pourrait naître d'un rapport de droit déterminé. De simples conflits d'intérêt ne peuvent être vidés par l'arbitrage^[72]. L'arbitrage suppose un litige juridique.
- Tous les litiges ne peuvent pas être soumis à l'arbitrage : le litige doit être de ceux au sujet desquels il est permis de transiger.

Cette deuxième condition pose immédiatement le problème de l'arbitrage et de l'ordre public. Force est de reconnaître que les idées ont fort heureusement évolué sur ce point^[73].

Au départ, la seule référence à l'ordre public paraissait bien exclure tout arbitrage^[74]. On retrouve cette position dans un des seuls articles consacrés à la matière de l'arbitrage et du droit des sociétés^[75], faisant suite à l'arrêt de notre Cour de cassation du 2 février 1973^[76].

Il semble aujourd'hui admis que « l'ordre public n'altère pas la compétence des arbitres et que l'arbitre, comme le juge et comme les parties, doit veiller à son respect »^[77]. Comme l'a souligné B. HANOTIAU, il convient de dénoncer la confusion faite entre l'application par l'arbitre de dispositions d'ordre public et l'inarbitrabilité du litige : « une distinction fondamentale s'impose en effet entre l'intervention de l'ordre public au niveau de la convention d'arbitrage, qui permet de dire quels sont les litiges arbitrables, et son intervention au niveau de la sentence, qui limite les pouvoirs de l'arbitre »^[78].

Il s'ensuit qu'en droit des sociétés, l'arbitre peut statuer sur des litiges intéressant l'ordre public sociétaire et prononcer la nullité de conventions contraires^[79]. La validité de clauses d'arbitrage sur des dispositions impératives ou d'ordre public du droit des sociétés ne fait plus de doute^[80], et ce d'autant plus que la doctrine la plus récente a montré l'inadéquation de cette distinction^[81].

2. La référence par le droit des sociétés à une procédure devant le juge étatique.

Plusieurs dispositions des lois coordonnées, reprises par ailleurs par le Code des Sociétés, renvoient à un juge étatique, en général le président du tribunal de commerce siégeant comme en référé, pour trancher un litige.

On songe ainsi, parmi d'autres^[82], aux procédures d'exclusion et de retrait en SA et SPRL. Le renvoi explicite pour ces procédures au Président du tribunal de commerce exclut-il l'arbitrabilité du litige ?

Nous pensons que le législateur n'a pas voulu dans ces hypothèses exclure les mécanismes conventionnels^[83].

De manière générale, à l'exclusion des litiges susceptibles de relever de la compétence des tribunaux du travail, cette référence à un juge étatique n'a pas pour conséquence de soustraire la procédure à un tribunal arbitral^[84].

3. L'opposabilité de la clause d'arbitrage

La clause compromissoire peut figurer dès l'origine dans les statuts de la société ou y être insérée postérieurement^[85]. Cette insertion ultérieure nécessitera le respect des procédures relatives à la modification des statuts. Cette clause pourrait également se retrouver, non dans les statuts eux-mêmes, mais dans une convention extra-statutaire.

Le choix d'une clause statutaire ou extra-statutaire n'est pas indifférent. La clause statutaire va en effet lier tous les associés - présents et futurs - alors que la clause extrastatutaire ne lie que ceux qui l'ont signée.

§ 2. L'arbitrage externe

A. Définition

L'arbitrage est surtout connu pour le règlement des litiges liés aux opérations et à l'activité des entreprises^[86]. On parle alors d'arbitrage « externe » parce qu'il découle d'une relation contractuelle ou extra-contractuelle de la société et ne trouve pas sa source dans le fonctionnement sensu lato de celle-ci.

Cet arbitrage s'est d'ailleurs imposé comme le mode normal de résolution des litiges du commerce international : il apparaît comme la meilleure voie possible pour résoudre les différends entre parties de nationalités, de traditions juridiques et de droits différents^[87].

B. Pouvoir de compromettre

Conformément à l'article 1676.2 du Code judiciaire « quiconque a la capacité ou le pouvoir de transiger peut conclure une convention d'arbitrage ».

S'agissant des sociétés, la réponse varie selon le type de société.

1. Sociétés non dotées de la personnalité juridique

Conformément à l'article 2 §1 du Code des sociétés, « la société de droit commun, la société momentanée et la société interne ne bénéficient pas de la personnalité juridique ».
Qui, dans ces sociétés non dotées de la personnalité juridique, peut conclure une convention d'arbitrage ?

Le Code des sociétés, reprenant les dispositions du Code civil , opère une distinction selon que le contrat de société ait ou non chargé un des associés de la gestion de la société.

Dans le silence des statuts, « les associés sont censés s'être donnés réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre. Ce que chacun fait est valable même pour la part de ses associés, sans qu'il ait pris leur consentement ; sauf le droit qu'ont ces derniers, ou l'un d'eux, de s'opposer à l'opération avant qu'elle ne soit conclue » (art. 36, 1° Code des sociétés)^[88].
A l'opposé, les associés peuvent confier la gestion de la société à l'un d'eux ; dans ce cas, « l'associé chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société, peut faire, nonobstant l'opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son administration, pourvu que ce soit sans fraude »(art. 33, al. 1 Code des sociétés).

La doctrine estime toutefois que la notion d'administration au sens de ces dispositions est moins large que pour les sociétés personnalisées^[89]. C'est ainsi que l'on considère que le gérant ou l'associé agissant individuellement ne peut pas transiger et compromettre. Ces actes requièrent le consentement de tous les associés^[90].

2. Sociétés dotées de la personnalité juridique

Les sociétés dotées de la personnalité juridique ont besoin d'être incarnées par des personnes physiques qui décideront et agiront en leur lieu et place^[91] : ce sont les organes de la société (art. 61 du Code des sociétés). Les personnes qui agissent en cette qualité d'organe ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société. Toute personne qui agit au nom d'une société doit préciser en quelle qualité elle agit (art. 62 du Code des sociétés). Nous nous limiterons ici aux sociétés à responsabilité limitée en suivant l'ordre du nouveau code des sociétés.

En S.P.R.L., depuis la loi de 1973^[92], les gérants ont le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l'accomplissement de l'objet social de la société (art. 257 du Code des sociétés). Ils ont donc le pouvoir de compromettre. S'ils sont plusieurs, chacun d'entre eux dispose de tous les pouvoirs de gestion et de représentation. La loi permet toutefois que le pouvoir général de représentation soit confié à plusieurs gérants agissant conjointement : cette clause statutaire ne sera opposable aux tiers que si elle a été publiée (art. 257, in fine du Code des sociétés).

En société coopérative, la loi laisse le soin aux statuts de déterminer par qui les affaires sociales seront administrées ( art. 355, 3° du Code des sociétés). En cas de silence des statuts, « la société coopérative est administrée par un administrateur, associé ou non, nommé par l'assemblée générale » (art. 378 du Code des sociétés). Malheureusement, le Code ne prévoit pas, comme pour la S.P.R.L. ou la S.A., que l'organe de gestion a le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet social. Tout au plus prévoit-on dorénavant que la société est liée par les actes accomplis par l'organe de gestion, même si ces actes excèdent l'objet social ( art. 407 du Code des sociétés).

En société anonyme, le conseil d'administration a, depuis 1973, « le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet social de la société » (art. 522 §1 du Code des sociétés). Il en découle qu'il a le pouvoir de recourir à l'arbitrage en dehors de tout mandat exprès^[93].
La gestion journalière de la société ainsi que la représentation en ce qui concerne cette gestion peut également être déléguée (art. 525 du Code des sociétés). Ces délégués à la gestion journalière ne doivent pas nécessairement être administrateurs. Ont-ils le pouvoir de recourir à l'arbitrage ? Il faut s'en référer à la notion de gestion journalière telle que définie par notre Cour de cassation : les actes de gestion journalière sont ceux qui ne dépassent pas les besoins de la vie quotidienne de la société ou qui, en raison tant de leur peu d'importance que de la nécessité d'une prompte solution, ne justifient pas l'intervention du conseil d'administration lui-même^[94]. Lé délégué à la gestion journalière pourra donc recourir à l'arbitrage dans la mesure où le droit en jeu relève de cette gestion^[95].

En société en commandite par actions, dans la conception traditionnelle, seuls les actes d'administration pouvaient être accomplis par les gérants alors que les actes de disposition étaient réservés aux commanditaires. La loi du 6 mars 1973 a modifié le texte légal pour faire application de la première directive européenne. Comme en S.A. et en S.P.R.L., le gérant a tous pouvoirs de gestion et de représentation^[96]. Il peut donc recourir à l'arbitrage sans devoir en référer aux commanditaires.

Que se passe-t-il en cas de liquidation d'une de ces sociétés ? La loi prévoit expressément qu'à défaut de disposition contraire dans les statuts ou dans l'acte de nomination, le liquidateur a le pouvoir de transiger ou compromettre sur toutes contestations (art. 186 du Code des sociétés).

§ 3. L'arbitrage : une panacée ?

L'arbitrage doit à notre sens retrouver une place en matière de droit des sociétés.

Comme le souligne remarquablement I. VEROUGSTRAETE^[97], « le modèle arbitral est un rappel important au citoyen et à l'entreprise que le litige peut se régler conventionnellement et, si besoin en est, par une procédure adoptée conventionnellement. L'intérêt général sera certainement servi par l'apprentissage du réflexe de recherche d'une solution amiable et par le fait d'envisager, dans une mesure appropriée, l'arbitrage. »

Le devoir du conseil du notaire n'est-il pas aussi, lors de la création - souvent euphorique - d'une société, d'attirer l'attention des fondateurs sur ces mécanismes de règlement des litiges qui, inévitablement, risquent de se présenter au sein de la société.

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Notes 1 à 50

¹ A. BENOIT-MOURY, L'adaptation du droit belge à la deuxième directive de coordination du droit des sociétés, Rev. Prat. soc., 1984, p. 219.
^[2] Voy. P. NICAISE et S. MAQUET, Constitution, structure et gestion des sociétés à responsabilité limitée, in Le nouveau Code des sociétés, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 251 et ss.
^[3] Voy. P.NICAISE, La société anonyme, in Traité pratique de droit commercial, tome IV, Kluwer, 1998, pp. 109 à 525
^[4] Voy. P. NICAISE, Vade Mecum des sociétés coopératives, 2^ème édition, Créadif, Bruxelles, 1995
^[5] Voy. P. NICAISE, La société en commandite par actions : bilan et perspectives, in Le droit des sociétés. Aspects pratiques et conseils des notaires, Bruylant, 1999, pp. 117 et ss.
^[6]L. FREDERICQ, Principes de droit commercial belge, tome II, Gand, 1930, n° 698
^[7]Novelles, v° Société en commandite par actions, n° 3254
^[8]L. FREDERICQ, op. cit., n° 787
^[9]Voy. notamment le projet dit 387 (Doc. Chambre, 1979-1980, n°387/1, p.8) et la proposition Verhaegen ( Doc. Chambre, 1983-1984, n°926/1). La même tendance s'est également affirmée en France ( Voy. F. BUCHER, Du bon usage de la commandite par actions, Rev. Soc., 1994, pp. 415 et 416)
^[10] Voy. :
En France : A. VIANDIER, J. HILAIRE, H. MERLE & H. SERBAT ( sous la direction de), La société en commandite entre son passé et son avenir, Paris, Librairies techniques, 1983 ; J.P. BERTREL, Vers un renouveau de la société en commandite par actions, Banque, 1986, pp. 363 et ss. ; C. CHAMPAUD, Le réveil des commandites par actions, Vie Jud., n° 2303, 23 mai-3 juin 1990 ; M. TURCK, Société en commandite par actions et effet de levier juridique, J.C.P., éd. E., I, n° 377, pp. 349 et ss. ; F. BUCHER, op. cit.
En Belgique : L. DECONINCK, de commanditaire vennootschap op aandelen : rechtshistorisch curiosum of bruikbare vennootschapsvorm ?, T.R.V., 1989, pp.  186 et ss. ; J. VAN BAEL (sous la direction de), Miskende vennootschapsvormen, Kluwer, Antwerpen, 1991 ; P. DE BANDT, De omzetting van een N.V. in een commanditaire vennootschap op aandelen : een passende beschermingsconstructie in het kader van onvriendelijke overnames, Jura Falconis, 1991, pp. 67 et ss. ; T.TILQUIN, Le renouveau de la société en commandite par actions, Rev. Banque, 1991, pp. 89 et ss. ; FEDERATION DES ENTREPRISES DE Belgique (sous la direction de), Transmission et protection des entreprises familiales, F.E.B., 1992.
^[11] Voy. F. BUCHER, op.cit., p. 417 ; M. TURCK, op. cit., p. 349, n° 1 ; P. DE BANDT, op. cit., pp. 67 et ss.
^[12] Y. GUYON, Traité des contrats, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, L.G.D.J., Paris, 1993, pp. 50 et ss.
^[13] Voy. A. BENOIT-MOURY, Représentation des sociétés de capitaux et limitations relatives à l'objet social, note sous Cass. 12 nov. 1987, R.C.J.B., 1989, p. 416, n° 15.
^[14] A. BENOIT-MOURY, op.cit., p.419.
^[15] J. VAN RYN, op.cit., n° 601.
^[16] Le conseil a en effet l'obligation de convoquer une A.G. lorsqu'il en est requis par des actionnaires représentant un cinquième du capital (art. 73 L.C.S.C.) ou en cas de perte grave du capital (art. 103 L.C.S.C.).
^[17] Sur ces obligations, voy. infra, section 4.
^[18] J. 'T KINT et R. GYSELINCK, op.cit., n° 216.
^[19] Voy. D. VAN GERVEN, De evenredige en onevenredige vertegenwoordiging van aandeelhouders in de raad van bestuur van een N.V., R.D.C., 1991, pp. 850 et ss.
^[20] sur les problèmes auxquels peut donner lieu la rédaction de pareille clause, voy. l'affaire Rossel (Comm. Bruxelles (réf.), 7 juillet 1983, R.P.S., 1983, p. 288; Bruxelles, 31 août 1983, R.P.S., 1983, p. 294; Comm. Bruxelles, 2 sept 1983 et Bruxelles, 21 sept. 1983, J.T., 1984, p. 212 et obs. F. T'KINT; Comm. Bruxelles, 13 déc. 1984, R.P.S., 1985, p. 122, note F. GLANSDORFF, Journ. proc., 28 déc. 1984, p. 26).
^[21]On soulignera, en doctrine, la remarquable étude de A. BENOIT-MOURY et P. DELNOY sur cette question ( L'usufruit successoral du conjoint et les droits associatifs découlant de participations sociales in Les sociétés et le patrimoine familial, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp195 et ss.)
^[22]Voy. L.WEYTS, Vruchtgebruik op aandelen, n° 6
^[23]Appel Bruxelles, 21 novembre 1903, R.P.S., 1904, p. 101 et la note de J. CORBIAU
^[24]J. GUILLERY, Commentaire législatif de la loi du 18 mai 1873 sur les sociétés commerciales en Belgique, Bruxelles, Bruylant, 1878, Seconde partie, III, n° 462
^[25]Voy. A. BENOIT-MOURY et P. DELNOY, op. cit., n° 37
^[26]A. BENOIT-MOURY et P. DELNOY, op. cit., n° 48
^[27] Cette section reprend une partie des développements que nous avons consacrés à l'arbitrage avec G. KEUTGEN (G. KEUTGEN et P. NICAISE, L'arbitrage et le notariat, in Le notaire et la gestion des conflits, Kluwer, 1999, pp281 et ss.)
^[28] M. HUYS et G. KEUTGEN, L'arbitrage en droit belge et international, Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 21, n° 21.
^[29] Voy. G. KEUTGEN, Chronique de jurisprudence. L'arbitrage (1987 à 1992), J.T., 1993, pp.678 et 679 ; J. LINSMEAU, L'arbitrage volontaire en droit privé belge, R.P.D.B., 1990, n°s 16 et ss.
^[30] J. LINSMEAU, op. cit., n° 8
^[31] J. LINSMEAU, op. cit., n° 13
^[32] G. KEUTGEN et P. NICAISE, op. cit., p. 282.
^[33] Cass. 10 juin 1954, Pas., I-859
^[34] J. LINSMEAU, op. cit., n° 11
^[35] G. KEUTGEN et P. NICAISE, op. cit., p. 289.
^[36] Y. GUYON, L'arbitrage, *
^[37] Voy. G. KEUTGEN et P. NICAISE, op. cit., pp. 290 et 291.
^[38]G. DE LEVAL, La désignation et la mission des arbitres. Notes succintes sur le droit positif applicable en Belgique, Rev. dr. int. et dr. comp., 1976, p. 172
^[39]Voy., à titre d'exemple, l'article 18 du règlement CEPANI
^[40]G. KEUTGEN, Chronique de Jurisprudence. L'arbitrage (1987 à 1992), J.T., 1993, n° 19 et les nombreuses références citées
^[41]Mons, 15 juin 1995, J.T., 1996, p. 80
^[42]G. KEUTGEN, op. cit., n°14
^[43]G. KEUTGEN, La nouvelle loi sur l'arbitrage, op. cit., n°15
^[44]M. HUYS et G. KEUTGEN, op. cit., p. 161, n° 180
^[45]G. DE LEVAL, op. cit., p. 180
^[46]Doc. parl., Ch., 1997-1998, n° 1374/3, p. 11
^[47]Sur cette question, voy. G. KEUTGEN, op. cit., n° 2O et suivants
^[48] Cette section reprend une partie des développements que nous avons consacrés à cette question avec H. LAGA ( H. LAGA et P. NICAISE, Arbitrage in de vennootschap, in L'arbitrage dans la vie des sociétés, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 29 et ss.)
^[49] D. COHEN, Arbitrage et société, Paris, L.G.D.J., p. 19, n° 32.
^[50] T. TILQUIN et V. SIMONART, Traité des sociétés, Tome 2, Kluwer, 1997, n°s 1727 et 407.

Notes 51 à 97

^[51] A. LEFEBVRE-TEILLARD, La société anonyme au XIXe siècle, P.U.F., 1985, p. 395.
^[52] Id.
^[53] Commentaire de l'ordonnance de 1873, cité par D. COHEN, op. cit., p. 7, n° 14.
^[54] A. LEFEBVRE-TEILLARD, op. cit.
^[55] D. COHEN, op. cit., n° 16.
^[56] J. GUILLERY, Des sociétés commerciales en Belgique. Commentaire de la loi du 18 mai 1873, seconde édition, tome premier, Bruxelles, 1882,
^[57] A. SIVILLE, Traité des sociétés anonymes belges régies par le Code de commerce, Bruxelles, 1898, p. 346, n° 2039.
^[58] T. TILQUIN, Exclusion, retrait, reprise et dissolution dans le projet 1005, in Le projet de loi modifiant les lois coordonnées sur les sociétés commerciales. Quels changements dans la vie des entreprises ?, numéro spécial R.P.S., p. 85, n° 28
^[59] Rapport KNOOPS et DE VLIEGHERE, Ch. Repr., n° 1005/19, session 1993-1994, p. 119
^[60] id., p. 123
^[61] Mon. b., 6 août 1999
^[62] ce qui exclut les sociétés civiles et les personnes morales qui ont la qualité de commerçant sans être des sociétés.
^[63] La jurisprudence a toutefois atténué la rigueur de ce principe en assimilant aux litiges entre associés les litiges entre un associé et un futur associé à l'occasion d'une cession de contrôle et en étendant la validité de la clause compromissoire aux litiges entre associés et la société.
^[64] D. COHEN, op. cit., pp. 26 et ss.
^[65] G. HORSMANS et Y. DE CORDT, La recherche arbitrale et l'efficacité sociétaire, in Mélanges Pierre Van Ommeslaghe, à paraître, n° 22 et les références citées sous note 55
^[66] F. PASSELECQ, Les sociétés commerciales, Les Novelles, n° 2491
^[67] P. DEMEUR, L'arbitrage interne des contestations entre la société et les associés et l'objection tirée de la qualité de l'associé arbitre, R.P.S., 1925, pp. 175 et ss. ; P. DEMEUR, Du droit statutaire conféré au conseil d'administration d'une société coopérative de prononcer des pénalités à charge d'associés, R.P.S., 1928, pp. 64 et ss.
^[68] R.P.S., 1928, p. 59
^[69] R.P.D.B., v° Sociétés coopératives, n° 315
^[70] Pour les autres questions, voy. H. LAGA et P. NICAISE, op. cit. ; ainsi que l'ouvrage précité « L'arbitrage dans la vie des sociétés », reprenant les actes du Colloque du CEPANI du 8 décembre 1999.
^[71] Nous n'envisagerons pas ici la question de l'arbitrabilité des conflits touchant les personnes morales de droit public. Sur cette question, voy. D. LAGASSE, L'arbitrage et les entreprises publiques, in L'arbitrage dans la vie des sociétés, op. cit., pp 57 et ss.
^[72] H. VAN HOUTTE, L'arbitrage : son territoire et ses frontières, Rev. Dr. intern. Comp., 1976, p. 140, n° 2.
^[73] Voy. G. HORSMANS, Actualité et évolution du droit belge de l'arbitrage, Rev. Arb., 1990, pp. 797 et ss. ; K. GEENS, De arbitrage over vennootschapsinterne conflicten, in L'arbitrage dans la vie des sociétés, op. cit., pp. 141 et ss.
^[74] G. HORSMANS, L'arbitrage et l'ordre public interne belge, Rev. Arb., 1978, p. 81.
^[75] A. BENOIT-MOURY et D. MATRAY, L'arbitrage et le droit des sociétés, Rev. Arb., 1978, pp. 130 et ss.
^[76] Cass., 2 février 1973, R.C.J.B., 1975, p. 394, note J. VAN GELDER et J. LINSMEAU.
^[77] G. HORSMANS et Y. DE CORDT, op. cit., n° 20
^[78] B. HANOTIAU, L'arbitrabilité et la favor arbitrandum : un réexamen, J.D.I., 1994, p. 934
^[79] G. HORSMANS et Y. DE CORDT, op. cit.
^[80] Voy. Appel Mons, 30 juin 1997, R.D.C., 1999, p. 28 et note F. LEFEVRE
^[81] Voy. V. SIMONART, L'ordre public et le droit des sociétés, R.D.C., 1994, pp. 96 et ss.
^[82] Voy. K. GEENS, op. cit., pp. 155 et ss.
^[83] P. NICAISE, La société anonyme, in Traité Pratique de Droit commercial, Tome 4, Story scientia, 1998, n° 778.
^[84] K. GEENS( op. cit., p. 158) cite l'exemple de l'article 15ter de la loi du 20 septembre 1948
^[85] D. COHEN, op. cit., p. 190, n° 383.
^[86] D. COHEN, op. cit., p. 2, n° 4
^[87] D. COHEN, op. cit., p. 1, n° 2
^[88] La société interne se distingue des autres sociétés sans personnalité morale par son caractère occulte. Il s'en suit que le régime de gestion concurrente prévu par l'article 36, 1° du Code des sociétés est incompatible avec ce type de société : « plusieurs associés ne peuvent agir, conjointement ou même isolément, dans la même affaire aux yeux des tiers, sans détruire la clandestinité qui caractérise cette société »(T. TILQUIN et V. SIMONART, op. cit., p. 174, n° 1431. La désignation d'un gérant associé est donc indispensable.
^[89] T. TILQUIN et V. SIMONART, op. cit., p. 134, n° 1359
^[90] id., pp. 136-137, n° 1364 et les références citées par ces auteurs sous notes 32 et 38
^[91] M. COIPEL, Dispositions communes à toutes les formes de sociétés commerciales, Répertoire Notarial, Tome XII, livre II, Bruxelles, Larcier, 1982, p. 184, n° 280
^[92] Voy. not. L. SIMONT, La loi du 6 mars 1973 modifiant la législation relative aux sociétés commerciales, R.P.S., 1974, pp. 74 et ss.
^[93] M. HUYS et G. KEUTGEN, op. cit., p. 62, n° 55
^[94] Cass., 17 sept. 1968, Pas., 1969, I, 61
^[95] Voy. P. DEMEUR, La gestion journalière et les procédures judiciaires ou arbitrales, R.P.S., 1961, pp. 65 et ss
^[96] Voy. P. NICAISE, La société en commandite par actions : bilan et perspectives, in Le droit des sociétés. Aspects pratiques et conseils des notaires, op. cit., pp. 125 et ss.
^[97] I. VEROUGSTRAETE, Exposé de synthèse, in L'arbitrage dans la vie des sociétés, op. cit., p. 241.