Les règles générales
Les règles générales suivantes sont applicables aux contrats en cours lors de la déclaration de faillite d'un cocontractant :
- Le cocontractant ne peut plus payer (art. 16), ses paiements sont inopposables à la masse.
- S'il a payé par anticipation avant la faillite et durant la période suspecte (maximum 6 mois avant le jugement ou la mise en liquidation volontaire), le paiement risque d'être également inopposable (art. 17). Il n va de même des paiements disproportionnés.
- Ce qui doit être payé à terme devient exigible (art. 22), mais sous déduction d'un escompte.
- Le jugement déclaratif ne met en principe pas fin aux contrats en cours. Ajoutons ici que contrairement à ce qui est prévu en matière de concordat, il n'est pas interdit de stipuler que la faillite mettra fin au contrat (art. 28 de la loi du 28 octobre 1997). Pareille clause résolutoire est cependant interdite en matière de bail (art. 1762 bis du Code civil).
La règle spécifique
Plus particulièrement, l'article 46 de la loi sur la faillite règle le sort des contrats en fonction des initiatives du curateur :
Principe : Dès leur entrée en fonctions, les curateurs décident sans délai s'ils poursuivent l'exécution des contrats en cours.
A défaut de décision : La partie qui a contracté avec le failli peut mettre les curateurs en demeure de prendre cette décision dans les quinze jours.
Conséquence : Si aucune prorogation de délai n'est convenue ou si les curateurs ne prennent pas de décision, le contrat est présumé être résilié par les curateurs. En ce cas la créance du cocontractant est dans la masse (payée en « monnaie de faillite »).
La règle est donc que par défaut, le contrat est terminé après le délai de réflexion du curateur. Mais le curateur peut décider de faire profit du contrat et de l'exécuter.
En ce cas : Lorsque les curateurs décident d'exécuter le contrat, le co-contractant a droit, à charge de la masse, à l'exécution de cet engagement dans la mesure où celui-ci a trait à des prestations effectuées après la faillite.
Le contrat de travail
La faillite de l'employeur ne met pas fin en elle-même au contrat d'emploi. L'article 26 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail dispose en effet que la faillite de l'employeur n'est pas en elle-même un événement de force majeure mettant fin aux obligations des parties.
Le plus fréquemment ce sera le curateur qui prendra l'initiative de la rupture du contrat et signalera aux membres du personnel que leur contrat est rompu. Le curateur remettra aux travailleurs les documents sociaux et le formulaire C 4 dont les travailleurs ont besoin pour bénéficier des allocations de chômage, ainsi que la formulaire BC 901 permettant l'intervention du Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprise.
Si le travailleur poursuit son activité dans le délai de réflexion du curateur (15 jours), il existe un risque qu'il ne soit pas payé comme exposé ci-avant. Si le curateur a été négligeant, et pouvait ou devait savoir qu'il ne poursuivrait pas l'activité, le travailleur pourrait mettre en cause la responsabilité du curateur.
Un cas particulier se pose lorsque le curateur envisage de céder toute ou partie de l'entreprise à un tiers après faillite. La convention collective 32
bis a assoupli les conditions de transfert de l'entreprise. En voici les grandes lignes qui s'appliquent lorsque la reprise intervient dans les 6 mois de la faillite :
- Le candidat repreneur du fonds de commerce peut choisir les travailleurs qu'il entend reprendre. Cela rend la reprise après faillite bien moins lourde qu'en dehors de ce malheureux contexte.
- Les conditions de travail conclues ou appliquées collectivement chez l'ancien employeur sont maintenues sauf accord à négocier avec le repreneur dans le cadre de la reprise. Ainsi, en cas de faillite le repreneur n'est pas tenu de respecter les conditions prévalant chez le cédant : il peut le renégocier dans le cadre de l'accord par lequel il s'engage à reprendre telle partie du personnel. L'absence d'alternative pour les travailleurs lui confère bien souvent le droit de dicter ses conditions, ce qui, une nouvelle fois, rend plus favorable la reprise après faillite qu'avant faillite.
- Par contre, le repreneur doit respecter l'ancienneté acquise par les travailleurs dans l'entreprise faillie, à l'exception du licenciement durant la période d'essai.
On constate donc que le contrat de travail est soumis à un régime qui privilégie la pérennité de l'entreprise plutôt que le travailleur.
Le contrat de bail
On a dit que le bail n'est pas terminé par la faillite et que la clause qui prévoirait cette occurrence est nulle.
Le curateur peut décider de poursuivre l'exécution du bail si il continue les opérations commerciales ou s'il envisage une cession du fonds de commerce dont le bail est un élément constitutif essentiel.
La loi fait un sort particulier au bailleur. L'article 26 neutralise toutes les voies d'exécution, pour parvenir au paiement des créances privilégiées sur les meubles dépendant de la faillite, jusqu'à la clôture du procès-verbal de vérification des créances.
Il est fait exception à cette règle au profit du bailleur quant à son droit de reprendre possession des lieux loués.
> Contrats en cours et faillite
10 novembre 2003
Cas particulier :
Dans le cadre d’un bail de biens mobiliers (informatique), c’est généralement le bailleur qui veut se prémunir de la faillite de son locataire en cédant son contrat et les équipements à une banque donc en déplaçant le risque de crédit,...
De toute manière, le curateur peut toujours choisir d’exécuter le contrat s’il juge de faire profit du contrat.
En pratique, c’est presque toujours le cas car l’obsolescence des équipements est telle que le solde des loyers à payer est supérieur à la valeur de revente des équipements. Donc il aura intérêt à poursuivre l’exécution et donc le paiement des loyers restant à échoir.
Néanmoins, cela pourrait arriver, par exemple, dans le cadre d’un contrat où les loyers sont dégressifs ou dans le cadre d’un loyer unique payé par le locataire dès le départ du contrat de location...
Dans ce dernier cas d’espèce, comment le locataire peut-il se prémunir de la faillite du bailleur et donc, de la dépossession des biens loués. Que dit le droit ou la jurisprudence et quels sont les arguments ou les moyens à disposition du bailleur pour rassurer son locataire ?
Merci pour votre réponse si possible aujourd’hui. Cette question pertinente m’a été posée vendredi soir 7 nov. et porte sur des engagements de plusieurs millions d’Euros.
Pierre de Le Hoye GSM : + 32 496 83 28 91
> si le failli est bailleur et si le curateur ne veut pas exécuter le contrat
10 novembre 2003, par CARNOY, Gilles
Le locataire évincé, créancier de dommages et intérêts, peut d’abord exercer un droit de rétention sur le bien meuble qu’il loue. Ce n’est toutefois pas une solution idéale car la jurisprudence indique que l’issue est alors de faire vendre le bien au profit de la créance de celui qui exerce le droit de rétention. Pour prévenir ce risque, il est fréquent de prévoir une option d’achat au profit du locataire, qui peut ainsi acheter le bien à un prix prédéterminé en cas de faillite. Ici encore, ce n’est pas une solution idéale car le curateur est libre ou non d’exécuter ce contrat et cela ne dispense pas le curateur des formalités d’ordre public liées à la réalisation des actifs (art. 75 §§ 1 et 2 LF). En effet, le tribunal garde un contrôle. Cependant, si à même offre qu’un tiers, le curateur refuse de vendre au locataire (qui dessaisi subit un préjudice particulier), il commettrait un abus de droit sanctionnable civilement (D&I). Pas de solution miracle donc. En pratique, il est très rare que le curateur ne s’arrange pas avec le locataire pour lui vendre le matériel car ce matériel présente souvent une valeur de convenance pour le locataire, de sorte que le curateur lui vend à meilleur prix. Enfin, il est toujours possible de faire assurer ce risque de perte par faillite, ou de le faire couvrir par une garantie bancaire. Quand le bien loué contient des logiciels, l’accès au code source peut être garanti par un dépôt fiduciaire chez un tiers.
> si le failli est bailleur et si le curateur ne veut pas exécuter le contrat
8 juin 2004, par Pierre de Le Hoye
Cas d’espèce :
Une grande institution européenne (EUR) a conclu avec une société belge (BE) un contrat de service par lequel BE s’engage à mettre à disposition de EUR pendant 48 mois des équipements informatiques et services associés très pointus.
Les équipements sont d’une telle criticité pour EUR qu’il ne peut se permettre de prendre le moindre risque d’indisponibilité des équipements (même 24 H.).
Quels sont les risques possibles :
1. Technique par rapport aux équipements : Le contrat oblige BE de souscrire un contrat de maintenance full omnium avec les différents constructeurs des équipements. Par cela, EUR estime que le risque technique n’existe plus.
2. Risques liés à BE : a. Qualité du service presté : BE peut y remédié. b. Faillite de BE : • Le contrat prévoit à tout moment une O.A. pour EUR • Le contrat est sur le point d’être refinancé par cession de la propriété à une institution financière de renom.
Questions :
1. Le fait que le locataire est une EUR change-t-il les règles en matière de faillite ? 2. La cession et le transfert de propriété est-il opposable au curateur, à EUR et à tout tiers ? 3. Pourquoi dans la 1ère réponse n’avez-vous pas évoqué comme solution possible, la cession du contrat de location et le transfert de propriété des équipements à une banque ? Y a t il un élément qui m’échappe ? 4. Droit EUR & BE compatible sur ces 3 points ? 5.
Merci pour vos réponses pertinentes et rapides.
Pierre de Le Hoye