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La responsabilité des fondateurs de société anonyme pour capital insuffisant

Faillite
jeudi 28 août 2003. Un article de Gilles CARNOY
Les fondateurs d’une société anonyme déclarée en faillite dans les trois ans de sa constitution peuvent être déclarés tenus à tout ou partie du passif si le capital était à la constitution manifestement insuffisant pour assurer l’activité normale durant au moins les deux premières années.

Le texte légal

Article 440 du Code des sociétés :

« Préalablement à la constitution de la société, les fondateurs remettent au notaire instrumentant un plan financier dans lequel ils justifient le montant du capital social de la société à constituer. Ce document n'est pas publié en même temps que l'acte, mais est conservé par le notaire. »

Article 456 du Code des sociétés :

 

« Les fondateurs sont tenus solidairement envers les intéressés, malgré toute stipulation contraire : …

4° des engagements de la société dans une proportion fixée par le juge, en cas de faillite, prononcée dans les trois ans de la constitution, si le capital social était, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans au moins. Le plan financier prescrit par l'article 440 est dans ce cas transmis au tribunal par le notaire, à la demande du juge-commissaire ou du procureur du Roi.»

Ratio legis

Afin de protéger les tiers amenés à contracter avec de jeunes sociétés, la loi impose d’abord aux fondateurs d’apporter un capital minimum (61.500 € pour une société anonyme, art. 439 C.S.). 

La loi impose également aux fondateurs de justifier le capital qu’ils apportent en prévoyant le budget des deux premières années dans un plan financier remis au notaire pour que celui-ci reçoive l’acte constitutif.

Une disposition similaire existe pour les sociétés de personnes (s.p.r.l. et pour les société coopérative).

Personnes visées

Les fondateurs sont les comparants à l’acte de constitution, soit toutes les personnes qui sont parties au contrat de société.  Cependant, si les statuts le prévoient, un ou plusieurs actionnaires possédant ensemble au moins un tiers du capital social, qui sont nommément désignées dans l’acte de constitution, seront les fondateurs.

Dans ce cas, les autres comparants seront tenus pour simples souscripteurs, pour autant qu’ils se bornent à souscrire des actions contre espèces et ne reçoivent ni directement ou indirectement, aucun avantage particulier (art. 450 C.S.).

Lorsque peu de temps après la constitution un actionnaire prend le contrôle de la société, et la recapitalise radicalement, peut-il être considéré comme « fondateur de fait », comme il y a des administrateurs de fait dans la responsabilité pour faute grave et caractérisée de l’art. 530 al. 1 C.S. ? Non, d’après l’arrêt Fabelta (Trib. Com. Gand 26 mars 1993, R.D.C. 1993, p. 935).

Le plan financier

La loi belge ne définit pas de manière précise le plan financier, ni son contenu. La doctrine et la jurisprudence considèrent qu’il s’agit d’un état prévisionnel des activités de la future société et des moyens financiers pour y arriver (Trib. Com. Charleroi, 30 mai 1995, J.L.M.B. 1997, p. 639).

Il est généralement convenu que le plan financier doit mentionner :

                                   

-          l’exposé de la description de l’activité projetée,

-          l’estimation du volume d’activités raisonnablement réalisable (chiffre d’affaires prévisionnel, par exemple),

-          le calcul de la rentabilité prévisionnelle de la société,

-          le mode de financement.

L’article 456 C.S. ne fait pas référence au plan financier alors même que le plan permet de mesurer si les fondateurs ont justement financé la société.

Cela signifie que le plan n’est pas le seul élément, ni l’élément déterminant, de l’appréciation du juge. En pratique le plan joue cependant un rôle déterminant dans l’appréciation du juge. Cependant, le plan financier ne saurait être apprécié de manière mécanique, ni être isolé d’autres éléments d’évaluation. Ainsi, le tribunal peut écarter cette responsabilité en constatant que la situation n’était catastrophique qu’en raison d’une mauvaise gestion (Com. Bruxelles 28 janvier 1986, Rev. Prat. Soc. 1986, p. 166).

Le notaire n’intervient pas et ne garantit pas le plan financier. Il doit seulement attirer l’attention des fondateurs surle contenu et l’importance du plan (H. Michel, Plan financier et responsabilité notariale, J.T. 1982, p. 70).

Conditions objectives d’application de la responsabilité de l’article 456 C.S.

Il faut et il suffit que :

-          La faillite soit prononcée dans les 3 ans de la constitution de la société (soit à dater du dépôt au greffe des extraits de ses statuts, Appel liège 11 mars 1997, R.R.D. 1997, p. 443).

-          Le capital soit manifestement (kennelijk) insuffisant pour permettre l’exercice normal des deux premières années d’activité au moins.

Mode d’appréciation des conditions

La jurisprudence apprécie cette responsabilité particulière au regard de différents critères :

-          Appréciation marginale : le juge doit se placer au moment de la constitution de la société et tenir compte des éléments connus à cette époque des fondateurs ou qui auraient dû être connus (Mons, 26 mars 1998, J.T. 1998, p. 577 ; Obs. in M. Copiel e.a., Recueil annuel de jurisprudence en droit des sociétés commerciales, p. 185). Il faut exclure tout élément postérieur ou étranger à la connaissance raisonnable des fondateurs.

-          Appréciation concrète : le caractère peu élaboré du plan financier n’est pas en soi de nature à engager la responsabilité des fondateurs (Com. Bruxelles 8 avril 1986, Rev. Prat. Soc. 1986, p. 166). Il s’agit là d’une présomption réfragable que les fondateurs ne se sont pas comportés de façon prudente et diligente. Dans un cas où le financement de l’activité devait exclusivement s’alimenter du produit des activités de la société, la Cour d’appel de Liège a estimé que le plan financier était totalement irréaliste (Liège 5 mai 1995, J.L.M.B. 1997, p. 626). En l’occurrence, l’activité portait sur la mise en place d’un marché d’échange  et le coût de fonctionnement de la société, estimé à 2.758.000 anciens francs belges, devait être financé uniquement par les produits de l’activité alors qu’aucune étude de faisabilité préalable n’avait été réalisée. Le juge a stigmatisé l’absence d’idée précise du nombre de clients envisageable et la définition du produit de l’activité par rapport au seul nombre de clients, tout à fait aléatoire, ce qui rendait purement théorique le calcul de rentabilité figurant dans le plan financier.

-          Le capital doit être adéquat pour assurer la poursuite d’une activité normale pendant deux ans au moins. Il faut écarter les problèmes né d’une mauvaise gestion (Com. Bruxelles 28 janvier 1986, Rev. Prat. Soc. 1986, p. 166) d’autant que ceci relève des administrateurs et non des fondateurs. Aussi, en cas de faillite pour mauvaise gestion et capital insuffisant, le tribunal devra extrapoler du dossier ce qui se serait passé en cas de gestion normale pour rechercher la responsabilité des fondateurs. La responsabilité des administrateurs pourra bien sur être engagée sur base de l’article 530 C.S. (faute grave et caractérisée).

-          Des avances de fonds par les fondateurs, postérieures à la constitution la société sont-elles de nature à influencer l’appréciation du juge ?  On sait que le plan doit justifier les moyens propres de la société. Ces moyens doivent exister au moment de la constitution. L’appel au soutien relevant de la responsabilité des administrateurs et non des fondateurs, ces moyens doivent être exclus de l’appréciation du juge (Mons, 26 novembre 1998, R.R.D. 1999, p. 46). Certains auteurs admettent que les avances d’associés postérieures à la constitution participent du financement de la société, même s’il ne s’agit pas de capital (J. Windey, Incidences du concordat et de la faillite sur la responsabilité des administrateurs et des fondateurs, R.D.C. 2001, p. 321), à condition que le plan prévoie l’engagement des associés et que ce financement alternatif soit proportionné au capital (O. Ralet, Responsabilité des dirigeants de sociétés, 1996, p. 45). Bien souvent, les avances de fonds des associés sont au contraire révélatrices de ce que la société était sous-capitalisée. C’est ainsi que le tribunal de commerce de Namur a considéré que le fait que le capital ait dû être augmenté dans les deux ans fait preuve de ce qu’il était manifestement insuffisant à la constitution (Trib. Com. Namur 20 novembre 1995, Rev. Prat. Soc. 1996, p. 349 et la note de M. De Wolf).

Caractères de cette responsabilité

Il ne s’agit pas d’une responsabilité pour faute. Un lien causal n’est pas requis entre la faute et la faillite, mais, comme le juge dispose d’une grande liberté d’appréciation, la gravité de la faute dictera le quantum de la condamnation.  La bonne foi du fondateur et le fait qu’il se soit reposé sur des professionnels ne modifie pas sa responsabilité (Mons, 26 mars 1998, J.T. 1998, p. 577).

Un lien causal ne doit pas davantage exister entre la faillite et l’insuffisance su capital (Trib. Com. Hasselt, 5 avril 1990, R.D.C 1995, p. 171), mais en pratique l’influence du sous financement dans la faillite mesurera la condamnation. En effet, le juge peut moduler la condamnation prononcée à charge des fondateurs et ne doit pas nécessairement les condamner à supporter l’intégralité des engagements de la société. Le montant des condamnations n’est pas davantage limité à la différence entre le capital de départ et celui qui aurait dû être raisonnablement prévu (Trib. Com. Charleroi 30 mars 1999, J.L.M.B. 2000, p. 279 ; Mons 26 mars 1998, précité).

On l’a dit, le juge dispose d’un grand pouvoir d’appréciation sur le montant à faire supporter par les fondateurs condamnés. Le texte dit clairement « les fondateurs sont tenus solidairement envers les intéressés i ce qui veut dire qu’il sont pareillement tenus même si leurs responsabilités sont très différentes dans la fixation insuffisante du capital. Un fondateur qui a fait confiance subit la même responsabilité que celui qui a commis l’erreur. Des auteurs suggèrent avec pertinence que le juge peut toutefois fixer les parts de chaque fondateur à l’endroit du rapport contributoire entre eux, mais pas relativement à l’obligation à la dette. Le juge tiendra compte par exemple des fautes respectives, du partage des tâches en vue du projet commercial ou des participation dans le capital (K. Geens e.a., Overzicht van rechtspraak, venootschappen 1992-1998, T.P.R. 2000, p. 253).

Intervention du curateur

Cette action en responsabilité ne peut être introduite que par la suite d'une faillite de la société ; elle naît directement de la faillite et ne peut naître hors de la faillite. Comme les éléments de solution du litige se trouvent dans le droit spécial régissant le régime des faillites, le tribunal de commerce est seul compétent et le délai d'appel est de 15 jours (Cass. 12 février 1988, Revue de Droit Commercial, 1988, P.507).

Seul le curateur peut exercer cette action (Y. Verougstraete, Manuel de la faillite et du concordat, 1998, p. 549). Que peut faire un créancier si le curateur néglige d’exercer l’action ?

Durant la liquidation de la faillite, le créancier peut demander au tribunal de commerce de désigner d’office un curateur ad hoc (art. 32 al. 2 L.F.). Mais le créancier ne peut agir seul.

Après la clôture de la faillite, un créancier ne pourrait exercer cette action particulière (Liège, 22 mars 1993, J.L.M.B. 1993, p. 1484 ; Bruxelles, 16 mars 1989, T.V.R. 1990, p. 448). La mise en cause de responsabilité suppose la faillite puisque l’article 440 C.S. prévoit que c’est le Juge-commissaire  qui réclame le plan financier au notaire, ce qui est impossible après la clôture de la faillite. La réouverture de la faillite après clôture pour exercer l’action par un autre curateur n’est pas davantage possible car la clôture de la faillite entraîne la disparition de la société (art. 83 L.F.).

Le curateur devra agir dans les 5 ans pour éviter la prescription quinquennale de l’article 2262 bis du Code civil.

La sous-capitalisation

L’insuffisance du capital peut résulter de :

-          La surestimation des recettes,

-          La sous-estimation des coûts,

-          Le calibrage erroné des besoins en fonds de roulement assumés par le capital.

Il faut vérifier si l’activité projetée exige ou non un préfinancement important. Dans le négoce, il faut souvent acheter et payer avant de vendre, d’où le besoin de fonds de roulement, au contraire de l’activité d’agence.

Le déploiement d’une infrastructure dépend également du type d’activité (service ou manufacture), et devra être préfinancée.

La sous-estimation des frais peut résulter de circonstances postérieures, non prévisibles comme des surcoûts et suppléments dans le bâtiment. Il faut garder raison. Le tribunal de commerce de Dendermonde (16 juin 1995, V. & F. 1998, p. 278) a estimé qu’un projet immobilier prévoyant des frais de 5.000.000 anciens francs, et coûtant finalement 30.000.000 anciens francs, relevait d’une erreur d’appréciation fautive.

Quand ce sont les recettes qui sont surestimées, le critère à appliquer est de savoir dans quelle mesure la sous performance en recettes présentait un caractère inéluctable en sorte qu’elle aurait dû être prévue (O. Ralet , La responsabilité des dirigeants de sociétés, 1996, p. 49).

L’erreur n’est pas en soi fautive. La surestimation des recettes n’est pas en soi la démonstration du caractère irréaliste du plan. Cela a été jugé à de nombreuses reprises (Gand, 5 octobre 1994, T.R.V. 1995, p. 197 et la note de M. Dalle in A.J.T. 1994-1995, p. 169 ; Mons, 17 mai 1994, J.L.LM.B. 1995, p. 1361).

L’activité économique est basée sur la prise d’un risque commercial, ce qui implique toujours l’acceptation d’une marge d’erreur relative. Une appréciation erronée des aptitudes du marché à répondre au projet commercial n’est fautive que si le risque est inconsidéré. C’est pour cela que la loi a posé la condition d’insuffisance manifeste du capital prévu.

C’est ainsi que la responsabilité des fondateurs a été engagée lorsqu’ils se sont basés exclusivement sur une espérance aléatoire de recettes pour assurer le financement de l’activité (Com. Charleroi 30 mars 1999, J.L.M.B. 2000, p. 279 ; Mons 26 mars 1998, J.T. 1998, p. 577 ; Liège 5 mai 1995 ; J.L.M.B. 1997, p. 626).

Par contre, si les fondateurs se sont appuyés sur des études préalables comme dans l’affaire Fabelta (voir plus haut), il ne peut être jugé que l’insuffisance était prévisible.

Un article de  Gilles CARNOY
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