Les délégués d'une agence immobilière sont souvent des collaborateurs indépendants. Ils recherchent pour le compte de l'agence non seulement des clients pour les biens existant dans le portefeuille de l'agence, mais aussi des missions ou des biens à mettre en portefeuille.
Tombent-ils de ce fait dans le statut de l'agent commercial (loi du 13 avril 1995) ?
La question est importante car l'article 20 de la loi prévoit qu'après la cessation du contrat, l'agent commercial a droit à une indemnité d'éviction lorsqu'il a apporté de nouveaux clients au commettant ou a développé sensiblement les affaires avec la clientèle existante, pour autant que cette activité doive encore procurer des avantages substantiels au commettant.
L'article 1
er de la loi qualifie d'agence commerciale
« le contrat par lequel l'une des parties, l'agent commercial, est chargée de façon permanente, et moyennant rémunération, par l'autre partie, le commettant, sans être soumis à l'autorité de ce dernier, de la négociation et éventuellement de la conclusion d'affaires au nom et pour compte du commettant. » L'article 3 précise que la loi ne s'applique pas :
« aux contrats conclus avec des agents commerciaux dont l'activité d'intermédiaire n'est pas exercée de manière régulière. » La loi s'applique aux conventions qui étaient encore en cours à la date de son entrée en vigueur (12 juin 1996), et pour autant que cela ne fasse pas obstacle à des droits définitivement acquis (Comm. Anvers 29 mai 1998, R.D.C. 1998 (reflet Lefevre, P.), 773).
La définition légale évoque donc la négociation et la conclusion d'affaire
[1].
Un délégué qui cherche des biens à vendre (des missions) pour le compte de l'agence, en feuilletant les journaux, en relevant les affiches sur les façades et en téléphonant aux propriétaires, recherche des affaires pour le compte de son mandant. Il en conclut sans doute également. Mais ce n'est en général pas son activité principale.
Il faut examiner ce qui concrètement fait l'activité du délégué.
En effet, d'une part les Travaux préparatoires font état, directement ou non, de ce que la mission de l'agent consiste à la fois en la prospection
et la visite de clientèle. (Doc Parl., Sénat, 1994-1995, 355,p 5 ainsi que Doc Parl. Ch., Session 1994-1995, 1750/2, p2)
Et d'autre part, la version francophone l'article 15 de la Loi dispose en son § 1
er :
« les parties fixent librement, lors de la conclusion du contrat d'agence, le taux des commissions. Elles peuvent convenir de taux différents, selon les catégories de clients prospectés » Tandis que la version néerlandaise de cet article fait état des
« bezochte klanten ». Il s'impose de constater qu'en français les termes
prospecter et
visiter ne sont pas synonymes, d'autant qu'aux Pays-Bas c'est le terme
prospecteren qui est utilisé
[2].
Si le délégué ne prospecte pas et ne visite pas les propriétaires pour leur demander s'ils vendent leur bien et s'ils peuvent en confier la négociation à l'agence, la loi ne s'appliquerait donc pas.
Il faut cependant être prudent.
Si le délégué perçoit de nombreuses commissions d'apport par rapport à ses autres commissions, il pourra démontrer que son activité était bien dirigée vers la prospection et la collecte de missions pour l'agence. A ce titre, il sera protégé comme agent commercial (indemnité de préavis et indemnité d'éviction).
Il devra cependant démontrer que cette activité de prospection est permanente et exercée de manière régulière pour reprendre les termes de la loi. Cela sera plus difficile s'il était affecté avant tout à la recherche d'acquéreurs plutôt que de vendeurs...
Il faut en conclure qu'il est prudent dans une agence de ne pas affecter prioritairement certains délégués à la recherche de biens et d'autres à la recherche de clients pour les biens.
Il faut aussi prévoir dans le contrat que si une commission d'apport est prévue, l'activité principale n'est pas la prospection de bien mais la sous-traitance de l'intermédiation de l'agence.
[1] La Directive d'harmonisation ne permet pas de compléter davantage les notions de la loi.
[2] En néerlandais de Belgique, on emploie aussi le verbe bereizen (Dictionnaire ROBERT & VAN DAELE 1988).
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