Droit Fiscalité belge

L'OBLIGATION DE COMMUNIQUER UNE CONCENTRATION D'ENTREPRISES AU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

1) Les règles applicables sont à rechercher dans l'arrêté royal du 1er juillet 1999 portant coordination de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (M.B., 1er sept. 1999) ainsi que dans l'arrêté royal du 30 janvier 2001 portant exécution du code des sociétés (M.B., 6 février 2001, p. 3008) qui a remplacé la plupart des dispositions de l'arrêté royal du 8 octobre 1976 relatifs aux comptes annuels des entreprises et de l'arrêté royal du 6 mars 1990 relatifs aux comptes consolidés des entreprises.

Nous examinerons, en premier lieu, les dispositions de l'arrêté royal du 1^er juillet 1999, ensuite les éléments pertinents du droit comptable auxquels il est renvoyé par l'arrêté précité.

L'arrêté royal du 01/07/1999 portant coordination de la loi du 05/08/1991 sur la protection de la concurrence économique

2) Cet arrêté royal coordonne les dispositions des lois des 5 août 1991, 26 avril 1999 (I) et 26 avril 1999 (II).

L'annexe I de l'arrêté comporte le texte coordonné, dont le chapitre II traite des pratiques de concurrence.

Les dispositions applicables aux concentrations se trouvent dans la seconde section du Chapitre II.

Conditions d'application de la loi

3) L'article 9 de la loi prévoit que, pour son application, une concentration est réalisée lorsque :

« a) deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;

b) une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou une ou plusieurs entreprises, acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises. (§ 1^er)

§ 2. (...) ».

4) Pour que la concentration tombe sous l'application de la loi sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1^er juillet 1999, il faut encore que les entreprises concernées par la concentration répondent au critère comptable édicté par l'article 11 de la loi.

Celui-ci prévoit que les dispositions de la loi ayant trait aux concentrations ne s'appliquent que :

« lorsque les entreprises concernées totalisent ensemble en Belgique un chiffre d'affaires, déterminé selon les critères visés à l'article 46, de plus de 40 millions d'euros, soit 1.613.596.000 francs et qu'au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune en Belgique un chiffre d'affaires d'au moins 15 millions d'euros, soit 605.098.500 francs. (§ 1^er)

§ 2. Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, et après consultation du Conseil et de la Commission de la concurrence, majorer les seuils visés au § 1^er.

§ 3. (...) ».

L'article 46, § 1^er, alinéa 2 de la loi dispose que :

« Le chiffre d'affaire visé à l'article 11 est le chiffre d'affaire total réalisé au cours de l'exercice social précédent en Belgique. Il s'entend au sens de l'arrêté royal du 6 mars 1990 relatif aux comptes consolidés des entreprises. »

Les dispositions de cet arrêté royal se retrouvent, pratiquement inchangées, pour partie dans le code des sociétés (notions de filiale et de contrôle) et pour partie dans son arrêté d'exécution du 30 janvier 1999 (comptes consolidés, périmètre de consolidation).

Il faut donc deux conditions cumulatives pour que la Section 2 de la loi sur la protection de la concurrence économique s'applique :

• que les entreprises concernées par la concentration totalisent ensemble, en Belgique, un chiffre d'affaire consolidé de plus de quarante millions d'euros (soit plus d'un milliard six cents treize millions cinq cents nonante-six mille francs belges) et

• qu'au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune, en Belgique, un chiffre d'affaire consolidé d'au moins quinze millions d'euros (soit six cents cinq millions nonante-huit mille cinq cents francs belges).

5) L'article 12, § 1^er de la loi prévoit que les concentrations auxquelles elle s'applique « doivent être notifiées au Conseil de la concurrence dans un délai d'un mois à compter de la conclusion de l'accord, de la publication de l'offre d'achat ou d'échange, ou de l'acquisition d'une participation de contrôle. Le délai commence à compter de la survenance du premier de ces évènements. Les parties peuvent toutefois notifier un projet d'accord à condition qu'elles déclarent explicitement qu'elles ont l'intention de conclure un accord qui ne diffère pas de façon significative du projet notifié en ce qui concerne tous les points pertinents du droit de la concurrence. ».

Le second paragraphe de cet article indique que « les concentrations qui font l'objet de l'accord doivent être notifiées par les intéressés agissant conjointement ; dans les autres cas, la notification doit être présentée par l'intéressé qui a réalisé la concentration. ».

Les modalités de notification sont fixées par arrêté royal.

Jusqu'à ce que le Conseil de la concurrence ait rendu sa décision sur l'admissibilité de la concentration, les entreprises concernées ne peuvent prendre que des mesures liées à la concentration qui n'entravent pas la réversibilité de la concentration et ne modifient pas de façon durable la structure du marché (art. 12, § 4).

Passé la première période d'examen de la concentration (45 jours), il est loisible aux entreprises parties à la concentration de demander au Conseil de la concurrence de se prononcer sur le caractère réversible ou non de la concentration ainsi que sur le caractère durable ou non de la modification de la structure de marché, d'une ou plusieurs mesures liées à la concentration que désirent prendre les entreprises concernées (art. 12, § 5).

Toutefois, cette possibilité n'est pas offerte aux entreprises qui ont notifié un projet d'accord.

Dans le cas où l'avis du Conseil est demandé sur les mesures envisagées, celui-ci fait procéder à un rapport avant de rendre sa « décision » (terme employé par le législateur, ce qui semble indiquer que l'avis du Conseil est contraignant). Cette décision peut être assortie de conditions et de charges (art. 12, § 5, in fine).

Ainsi, par exemple, une société a l'obligation de notifier la concentration au Conseil de la concurrence dans un délai d'un mois à compter de la conclusion des conventions réalisant l'acquisition, sauf à notifier un projet d'accord avant la conclusion effective de celui-ci.

Néanmoins, la notification de la concentration (et non de son projet) permet d'interroger le Conseil de la concurrence sur la régularité des mesures envisagées liées à la concentration quant à leur influence sur la réversibilité de la concentration et sur la modification de la structure du marché de façon durable ou non.

Ceci devrait permette de se mettre à l'abri de toute violation des règles relatives à la protection de la concurrence économique si, bien entendu, la décision du Conseil est suivie. L'article 33 de l'arrêté royal du 1^er juillet 1999 prévoit d'ailleurs que lorsque les parts de marché ne dépassant pas 25 pour cent du marché concerné, la concentration est déclarée admissible.

6) Enfin, il convient de rappeler que les concentrations soumises au contrôle de la Commission des Communautés européennes ne sont pas soumises au contrôle instauré par la loi du 5 août 1991 qui ne vise que les concentrations nationales.

Les critère de concentration européenne sont les suivants :

• un chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprise concernées représentant un montant supérieur à 5 milliard d'euros, et

• un chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représentant un montant supérieur à 250 millions d'euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalisent plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même état membre (règlement C.E.E. n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentrations entre entreprises, art. 1^er, § 2).

Peuvent également tomber sous le coup de la réglementation européenne des opérations de concentrations n'atteignant pas les seuils précité lorsque, notamment, le chiffre d'affaires total réalisé par toutes les entreprises concernées est, dans chacun d'au moins trois états membres, supérieur à 100 millions d'euros.

Manifestement, eu égard aux éléments de la concentration envisagée, celle-ci n'entre pas dans le champ d'application du droit européen.

Procédure devant le Conseil de la concurrence

7) Le Conseil de la concurrence transmet des notifications de concentration faites en vertu de l'article 12 au corps des rapporteurs. Le rapporteur désigné par le corps procède ensuite à l'instruction de l'affaire dès réception de la notification visée à l'article précité ou, si les renseignements à fournir sont incomplets, dès réception des renseignements complets (art. 32 bis, § 1^er).

Le rapporteur soumet le dossier ainsi que son rapport motivé au Conseil de la concurrence. Le rapport motivé contient les éléments permettant au Conseil de la concurrence de prendre une décision motivée (art. 32 bis, § 2).

Le rapporteur envoie, quinze jours au moins avant la date de l'audience au cours de laquelle le Conseil procédera à l'examen de l'affaire, une copie de son rapport aux entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction ainsi qu'aux représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises ou ceux qu'ils désignent ; il porte à leur connaissance qu'elles peuvent consulter le dossier au secrétariat et en prendre copie contre paiement (art. 32 bis, § 3).

Donc, le président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication de pièces qui porteraient atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier, sauf si le président estime que ces pièces sont nécessaires à la décision et que leur divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence. La décision du Conseil de la concurrence ne peut évidemment pas être fondée, quant au fond, sur les pièces qui auraient été retirées du dossier (art. 32 ter, in fine).

8) Les parties informées de la date de l'audience par le rapporteur peuvent y assister. Au cours de cette audience, l'affaire est instruite par le Conseil qui, quand il l'estime nécessaire, entend toute personne physique ou morale (art. 32 quater, § 1^er). Il convient de remarquer que le ministre peut adresser au Conseil une note dans laquelle il expose des éléments du dossier concerné qui ont trait à la politique générale ainsi que ceux qui sont susceptibles d'influencer la politique générale en matière de concurrence économique. Cependant, cela ne lui confère pas la qualité de partie à la cause (art. 32 quater, § 2).

Les règles de procédure devant le Conseil ainsi que les conditions d'obtention de copies sont fixées par arrêté royal (art. 32 quater, § 3).

Lors de l'instruction du dossier, le Conseil de la concurrence, par décision motivée, constate soit que la concentration tombe dans le champ d'application de la loi, soit qu'elle n'entre pas dans son champ d'application (art. 33, § 1^er).

Si la concentration tombe dans le champ d'application de la loi, le Conseil de la concurrence peut, par décision motivée :

• soit décider que le concentration doit être déclarée admissible. Les parties qui ont notifié la concentration peuvent, jusqu'au moment où le Conseil de la concurrence a pris sa décision, modifier les conditions de la concentration. Dans ce cas, la décision d'admissibilité porte sur la concentration ainsi modifiée.

Lorsque les entreprises concernées contrôlent ensemble moins de 25 % du marché concerné, la concentration est déclarée admissible (art. 33, § 2.1).

• soit constater qu'il y a des doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration et décider d'engager la procédure prévue à l'article 34 de la loi de 1991 sur la protection de la concurrence économique.

Les décisions du Conseil doivent être données dans un délai maximum de 45 jours à défaut de quoi la concentration est réputée admissible (art. 33, § 2.2 et 2.3).

Si le Conseil de la concurrence a constaté qu'il existait des doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration, le rapporteur déposera un rapport complémentaire à l'attention du Conseil. Après réception de ce rapport, le Conseil envoie une copie du rapport aux parties, conformément à l'article 32 bis, § 3.

La décision du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité de la concentration doit être formulée dans les 70 jours ou plus de la décision d'engager la procédure susmentionnée.

Cette décision peut être assortie de conditions et charges.

La concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu sa décision dans le délai de 60 jours (art. 34 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique).

9) Lorsque le Conseil de la concurrence constate dans sa décision que la concentration n'est pas admissible, il ordonne, en vue de rétablir une concurrence effective, la scission des entreprises ou des actifs groupés, la fin du contrôle en commun ou toute autre mesure appropriée (art. 34, § 2).

Le délai de 60 jours ne peut être prorogé qu'à la demande expresse des parties et au maximum pour la durée que celle-ci propose (art. 34, § 3).

10) Cependant, il convient de souligner que, dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la décision du Conseil de la concurrence, le Conseil des ministres peut autoriser la réalisation d'une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence constatée par le Conseil.

Dans ce cas, le Conseil des ministres peut également lever totalement ou partiellement les conditions et charges éventuellement prononcées par le Conseil de la concurrence.

Dans son appréciation et sa motivation, le Conseil des ministres tient compte notamment de l'intérêt général, de la sécurité nationale, de la compétitivité des secteurs concernés au regard de la concurrence internationale, ainsi que l'intérêt des consommateurs et de l'emploi.

Le Conseil des ministres statue d'office ou à la demande des entreprises notifiantes.

La décision du Conseil des ministres est prise dans les 30 jours de la notification de la décision du Conseil de la concurrence. A défaut de décision du Conseil des ministres dans ce délai, le Conseil des ministres est réputé ne pas accorder l'autorisation.

11) Le président du Conseil de la concurrence peut, sur demande du plaignant ou du ministre, prendre des mesures provisoires destinées à suspendre les pratiques restrictives de concurrence qui font l'objet de l'instruction, s'il est urgent d'éviter une situation susceptible de provoquer un préjudice grave, imminent et irréparable aux entreprises dont les intérêts sont affectés par ces pratiques ou de nuire à l'intérêt économique général (art. 35, § 1^er).

La demande de prise de mesures provisoires fait l'objet d'un rapport motivé ainsi que d'une décision motivée.

Les parties peuvent cependant consulter le rapport précité et ont la possibilité d'être entendues par le président.

Les articles 36 à 40 de la loi du 5 août 1991 prévoient des amendes et astreintes notamment lorsque, de propos délibérés ou par négligence, les entreprises concernées ont donné des indications inexactes ou dénaturées à l'occasion d'une notification ou d'une demande de renseignements, ont fourni les renseignements de façon incomplète, n'ont pas fourni les renseignements dans le délai imparti, ont empêché ou entravé les instructions prévues aux articles 23 et 26. Ces amendes sont également susceptibles d'être infligées au cas où une entreprise aurait procédé à une concentration sans notification préalable telle que prévue à l'article 12, même s'il s'avérait que le concentration est admissible (art. 37, § 2).

De même, lorsque les entreprises concernées ont pris des mesures liées à la concentration qui auraient entravé la réversibilité de la concentration ou auraient modifié de façon durable la structure du marché, de telles amendes peuvent aussi leur être infligées (art. 38).

12) Les décisions du Conseil de la concurrence et de son président peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'Appel de Bruxelles (art. 43 de la loi sur la protection de la concurrence économique).

Les recours sont formés, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, par requête signée et déposée au greffe de la Cour d'Appel de Bruxelles dans un délai de 30 jours à partir de la notification de la décision et, en ce qui concerne les tiers, à partir de la publication de la décision.

En outre, cette requête doit répondre à diverses conditions de forme énumérées à l'article 43 bis de la loi.

Dans les cinq jours qui suivent le dépôt de la requête, le requérant doit, à peine d'irrecevabilité du recours, adresser une copie de la requête par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, aux parties auxquelles la décision attaquée a été notifiée ainsi qu'il ressort de la lettre de notification prévue à l'article 40 bis, au Conseil de la concurrence ainsi qu'au ministre s'il n'y a pas de requérant.

Il faut remarquer que le recours ne suspend pas les décisions du Conseil ni celles du président.

Enfin, les décisions du Conseil des ministres en matière de concentration peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant le Conseil d'Etat (art. 43 ter). Le recours devant le Conseil d'Etat ne suspend toutefois pas les décisions qui font l'objet. En cas d'annulation de la décision attaquée, le Conseil des ministres bénéficie d'un nouveau délai pour statuer.

Ce délai est équivalent à celui prévu à l'article 34 bis. Il prend cours à partir de la notification de l'arrêt en annulation du Conseil d'Etat.

13) Citons encore, pour être complet, l'Art. 36 de la loi d'expansion économique du 30 décembre 1970 qui stipule que :

« En raison des conséquences qu'elles peuvent avoir sur l'emploi et sur la réalisation des objectifs du plan, le Ministre ayant les Affaires économiques dans ses attributions, le Ministre ayant les Finances dans ses attributions, ainsi que le Secrétaire d'État à l'Economie régionale concerné doivent être informés préalablement de toutes opérations visant à aliéner une fraction représentative d'un tiers au moins du capital des entreprises dont l'activité se situe sur le territoire national et dont les fonds propres sont au moins de 100 millions de francs. »