Droit Fiscalité belge

1.             Introduction

1.-  La présente contribution a pour objet l’examen des nouvelles règles de concurrence européennes adoptées par la Commission européenne, le 20 avril dernier, en matière d’accords verticaux pour la distribution et la fourniture de biens et de services - c’est-à-dire les accords conclus entre les producteurs et vendeurs pour la vente de produits et de services.

La Commission européenne a, en effet, jugé utile de clarifier et compléter les règles de concurrence aux accords de fourniture et de distribution, jugée essentielle pour la compétitivité de l’UE et le bien être des consommateurs. C’est dans cette perspective que le Règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010 d’exemption  applicable aux accords verticaux et pratiques concertées et les lignes directrices sur les restrictions verticales faisant le point sur la méthode à suivre pour l’analyse juridique et économique des accords ont été adoptées.

2.- Le nouveau Règlement Européen n° 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, §3 du Traité (ci-après le « Règlement »), est donc entré en vigueur depuis le 1^er juin 2010 et remplace le précédent Règlement du 22 décembre 1999 n° 2790/1999. Le Règlement s’appliquera à tous les accords conclus, après une période de transition d’un an, jusqu’au 31 mai 2022, date de son expiration.

A l’instar du Règlement de 1999, l’objectif du nouveau Règlement et des lignes directrices qui l’accompagnent, est la réduction des contraintes administratives pesant sur les entreprises sans pouvoir de marché, en particulier, les petites et moyennes entreprises. Le Règlement s’inscrit dans la logique du précédent règlement et les nouveautés sont peu nombreuses mais significatives.

2.             Les grandes lignes de la réforme 

3.-  L’objectif de la réforme est avant tout de préciser les conditions auxquelles certaines restrictions de concurrence (achat exclusif, distribution exclusive, distribution sélective, clause de non-concurrence, etc) peuvent être exemptées dans le cadre de relations verticales (fournisseur/acheteur, franchiseur/franchisé, concédant/distributeur).

A cet égard, le nouveau Règlement reprend le même modus operandi que celui édicté dans le règlement précédent en exemptant tous les accords de distribution en dessous d’un seuil en parts de marché, et à condition qu’ils ne comprennent pas de restrictions caractérisées de concurrence (telles que des prix de revente imposés, restrictions de territoire dans lequel le distributeur peut revendre, restrictions de ventes actives et passives aux utilisateurs finaux par les détaillants d’un réseau de distribution sélective, restrictions de livraisons croisées entre les membres d’un réseau de distribution sélective, etc ). Les accords qui ne bénéficient pas de l’exemption, devront être examinés par l’entreprise elle-même pour décider s’ils peuvent faire l’objet d’une exemption individuelle selon les caractéristiques propres à chaque accord et selon celles édictées par le marché sur lequel il opérera.

4.-  Toutefois, le Règlement innove en élargissant son champ d’application aux détaillants et distributeurs et en accordant une attention toute particulière aux ventes en ligne et au commerce transfrontalier.

En outre, le Règlement modifie substantiellement la notion de savoir-faire dans la définition des droits de propriété intellectuelle et introduit la possibilité d’inclure dans les contrats de fourniture et de distribution, des clauses qui sont anormalement considérées comme des restrictions caractérisées et donc exclues de l’exemption par catégorie, si l’entreprise concernée démontre l’existence de gains d’efficience, et ce de manière exceptionnelle, et si cette restriction est objectivement nécessaire à l’existence de l’accord.  

3.             Double seuil de parts de marché

5.-  L’innovation la plus visible du Règlement est sans aucun doute l’introduction d’un double seuil en parts de marché. Sous l’empire du règlement précédent, c’était la part de marché détenue par le fournisseur qui comptait principalement (ou celle de l’acheteur dans le cas d’un accord de fourniture exclusive). Le nouveau dispositif prévoit que, bien que le seuil reste toujours fixé à 30%, le seuil s’applique désormais aux parts de marché détenues par chacune des parties à l’accord sur leurs marchés respectifs. Dès lors, il suffira dorénavant que la part de marché, soit du fournisseur, soit de l’acheteur excède le seuil des 30% pour que l’application de l’exemption ne puisse avoir lieu.

Selon la Commission européenne, l’insertion d’un seuil de parts de marché pour les acheteurs devrait s’avérer intéressante pour les petites et moyennes entreprises en dessous du seuil de 30%, puisqu’elles sont supposées être les plus exposées au risque d’être lésées dans le cadre de restrictions verticales menées par un acheteur plus puissant. Cette innovation viserait aussi une meilleure prise en considération de la hausse continue de la puissance d’achat de la grande distribution.

6.-  D’un point de vue pratique, il n’est pas certain que l’objectif visé par la Commission soit atteint par ce double seuil de parts de marché dans la mesure où de nombreux contrats sont conclus par un fournisseur où la part de marché est infime ce qui pourrait avoir comme conséquence qu’il soit exclu des bénéfices d’une exemption, seulement parce que le seul distributeur détiendra sur son marché, une part dépassant le seuil de 30%.

Cependant, le Règlement précise que pour l’acheteur, il faut prendre en considération pour le calcul du seuil des 30%, le marché en amont à savoir le marché sur lequel l’acheteur achète des biens ou services et non pas celui en aval sur lequel l’acheteur revend ses biens. Dès lors, ne seront pas couverts par l’exemption les accords de distribution entre des fournisseurs et distributeurs dont la part de marché est supérieure à 30% sur le marché pertinent concerné.

4.             L’autorisation des ventes en ligne et du commerce transfrontalier

7.-  Le Règlement est muet quant à la question des ventes en ligne. Ce sont les lignes directrices qui posent les principes et les exceptions. A cet égard, la Commission impose que sauf, pour des motifs de santé publique ou de sécurité, un fournisseur ne peut interdire à ses distributeurs de vendre ses produits sur Internet. Par exemple, elle estime que sont des restrictions caractérisées le fait pour un fournisseur :

- d’imposer au distributeur de ne servir les commandes en ligne que pour les clients établis sur son territoire ;

- d’exiger d’un distributeur (exclusif) qu’il mette un terme à une opération de vente par Internet lorsque les données de la carte du client révèlent qu’il n’est pas établi sur son territoire ;

- de se mettre d’accord avec le distributeur pour limiter le volume de ses ventes sur Internet ;

- de vendre les produits à un prix plus élevé au distributeur lorsque les produits doivent être revendus sur Internet.

Les fournisseurs peuvent sélectionner leurs distributeurs sur la base de standard de qualité pour la distribution, de leurs produits aussi bien dans les ventes classiques que dans les ventes en ligne. Ils pourront également choisir de ne vendre qu’à des détaillants disposant de point de vente physique. Les fournisseurs, en vue de protéger les investissements qu’ils auront développés pour le réseau de points de vente physique, pourront exiger la réalisation d’un chiffre d’affaires minimum hors ligne ou le paiement d’une somme forfaitaire pour les investissements consacrés.

8.- Les lignes directrices clarifient ensuite les notions de « vente active » et vente « passive ». Est considérée comme vente active au sens du Règlement dans le cadre de la vente en ligne « le fait de diffuser des publicités affichées par les moteurs de recherche sur Internet lors de la saisie de certains mots clés, dans le champ de recherche et qui ciblent spécifiquement une clientèle déterminée ». Est considérée comme vente passive « le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients ».

Le Règlement précise enfin que les ventes sur Internet sont bien des ventes passives et que dès lors qu’il s’agit d’un réseau de distribution exclusive ou de distribution sélective, le distributeur ne pourra en principe pas être restreint quant à l’utilisation d’Internet sur la vente des produits contractuels. Le nouveau Règlement renforce donc la liberté laissée aux distributeurs de vendre des produits sur Internet.

5.             Autres changements

9.-  Le Règlement a procédé à l’intégration de la notion de « savoir faire » dans la définition des droits de propriété intellectuelle figurant à l’article 1f) du Règlement. La combinaison de cet article avec l’article 2 §3 du Règlement[i] pourrait aboutir à l’exclusion des contrats de franchise de l’exemption dans la mesure où l’objet principal d’un tel contrat est, par définition, la transmission d’un savoir faire.

Cette notion de « savoir faire » a été modifiée substantiellement, avant le « savoir faire » devait inclure les informations « indispensables » pour le distributeur « aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels » ; tandis que le nouveau Règlement précise qu’il doit uniquement être « significatif et utile ». En pratique, cette modification substantielle élargirait la notion même de savoir faire et allègerait ainsi la charge de la preuve du franchiseur dans l’hypothèse ou son savoir faire serait remis en cause devant un juge.

10.-  Le Règlement a, également prévu que certaines restrictions caractérisées pourraient bénéficier de l’exemption si l’entreprise démontre l’existence de gains d’efficience sur les coûts (développement de nouvelles techniques, ou méthode de production, économies d’échelle, économies de gamme, meilleure planification de production), sur la qualité (amélioration de la distribution de services et de produits).

6.             Conclusion

11.-  Dans l’ensemble, force est de constater que le Règlement a, de manière substantielle, modernisé les règles du précédent règlement tout en maintenant inchangé le principe directeur de ces règles à savoir la liberté laissée aux entreprises sur le choix du mode de distribution sous réserve que les distributeurs n’incluent pas des restrictions caractérisées et que, ni le fournisseur, ni le distributeur ne dispose d’une part de marché supérieure à 30%.  Cette nouvelle réforme peut être résumée en deux innovations majeures : (i) un contrôle plus efficace de la grande distribution et (ii) un commerce en ligne facilité, au service de l’économie réelle offrant ainsi aux consommateurs européens une gamme de produits et de services de qualité élargie à des conditions financières plus favorables.

Enfin, ces innovations appellent à une grande prudence lors de la rédaction des contrats de fournitures et de distribution à venir mais nécessitent aussi la revue des contrats en cours dont les clauses doivent être conformes aux nouvelles règles issues du Règlement sous peine d’être déclarés nuls.