Droit Fiscalité belge

Les faux Indépendants

En vertu du droit social belge, est considéré comme travailleur toute personne qui effectue un travail contre rémunération sous l'autorité d'une autre personne.

Celui qui effectue un travail en dehors de ce rapport d'autorité est considéré comme travailleur indépendant^[1].

Le facteur déterminant de la qualification d'une relation professionnelle entre parties est dès lors la présence ou l'absence de rapport d'autorité.

Le travailleur indépendant qui parvient à prouver qu'en réalité il a été engagé dans les liens d'un contrat de travail et non comme sous-traitant indépendant peut, en cas de résiliation du contrat par son « employeur », réclamer une indemnité de préavis ainsi que l'application de toutes les dispositions obligatoires pour les travailleurs salariés (pécule de vacances, salaire minimum garanti, ...). L'employeur sera également redevable des cotisations personnelles et patronales de sécurité sociale^[2].

La jurisprudence récente montre que les tribunaux du travail font preuve de réserve quand il s'agit d'accéder à la demande d'une personne qui au terme de sa collaboration indépendante, réclame le statut de travailleur salarié. D'autre part, la jurisprudence majoritaire accorde toujours plus d'importance à la qualification choisie par les parties et vérifie si l'exécution de fait du contrat n'est pas incompatible avec cette qualification.

Les contrats devront dès lors être rédigés de manière à éviter les pièges des indices de l'existence d'un lien de subordination. Ces indices de subordination sont les suivants (liste non-exhaustive) :

- l'obligation de justifier l'utilisation de son temps,
- la formulation d'instructions,
- l'obligation de respecter un horaire,
- l'obligation de justifier ses absences,
- l'existence d'une clause de non-concurrence,
- l'obligation de demander l'autorisation de prendre congé,
- l'octroi d'une voiture de société,
- l'octroi d'un pécule de vacances,
- la mise à disposition du matériel nécessaire,
- l'obligation de remettre des rapports,
- l'obligation de rembourser les frais,
- l'interdiction de sous-traiter,

Il ne faut pas seulement que le contrat dressé entre les parties exclue les clauses révélant une subordination. Il faut aussi et surtout que le contrat soit exécuté dans les faits comme une relation excluant ces clauses.

En ce cas, l'entreprise pourra résister à la dangereuse et coûteuse demande de requalification du contrat de sous-traitance en contrat de travail.

La mise à disposition illicite

La sous-traitance telle que nous l'avons définie ci-dessus, est une activité tout à fait licite. Par contre, la mise à disposition de travailleurs est en principe interdite. Entre les deux, la frontière n'est pas nette.

La mise à disposition de travailleurs se définit comme l'activité qui consiste, pour une personne physique ou morale, à mettre les travailleurs qu'elle a engagés sous contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces travailleurs et exercent une part quelconque de l'autorité appartenant à l'employeur^[3]. Ce qui est visé, c'est la situation dans laquelle le tiers :

- utilise les travailleurs mis à sa disposition, ce qui implique qu'il doive se comporter vis-à-vis d'eux non pas seulement comme un simple maître de l'ouvrage qui surveille l'avancement d'un chantier en se contentant de donner des directives d'ordre général, mais doit les intégrer dans la réalisation de travaux qu'il effectue lui-même ou par ses propres travailleurs^[4],

- exerce une part quelconque de l'autorité^[5] appartenant à l'employeur, ce qui fait naître un lien de dépendance étroite entre le travailleur utilisé et le dirigeant d'une autre entreprise^[6].
En résumé, si les travailleurs restent exclusivement sous l'autorité du sous-traitant, ne recevant que des directives générales sur l'avancement des travaux de la part de l'entrepreneur principal, il s'agira d'une sous-traitance en principe autorisée.

Par contre, si les travailleurs sont intégrés dans l'équipe de l'utilisateur, qui désire en réalité faire appel à une main d'oeuvre supplémentaire pour exécuter son propre travail et exerce sur eux une part de l'autorité patronale, il y aura mise à disposition en principe interdite.

Dans son appréciation d'un situation particulière, le juge amené à trancher en cas de litige s'attardera tout d'abord sur les clauses du contrat existant entre parties. Le contrat lui permettra de se faire une première idée de la situation. Il n'est pas rare de tomber sur des contrats qui prévoient de manière explicite que « la société A met à disposition de la société B, Monsieur X ... ».

Ensuite, c'est la convergence de différents indices qui détermine l'existence d'un lien de subordination entre les travailleurs de l'employeur originaire et l'utilisateur :

- le fait qu'ils travaillent de concert avec les travailleurs de l'utilisateur (même fonctions),
- le fait d'utiliser le matériel de l'utilisateur,
- le fait de mettre à leur tête un travailleur de l'utilisateur (au lieu d'un « site supervisor » du prestataire),
- le fait de se voir imposer l'uniforme de l'utilisateur,
- l'obligation d'assister à des réunions organisées par l'utilisateur,
- l'obligation d'établir des rapports d'activités à l'attention de l'utilisateur (ex. : autant de « calls » sur la journée),
- le fait de n'avoir que de rares contacts avec l'employeur originaire,
- le fait de recevoir des instructions précises de la part de l'utilisateur,
- le fait que les horaires et périodes de vacances soient déterminés par l'utilisateur plutôt que par l'employeur originaire,
- le fait de leur adresser des notes internes destinées au personnel de l'utilisateur,
- le fait d'inviter les travailleurs à la fête du personnel de l'utilisateur,
- le fait de faire figurer les travailleurs dans l'organigramme ou la liste téléphonique de l'utilisateur.

Il est ainsi primordial d'être prudent dans la tenue des documents et dans les déclarations verbales vis-à-vis des travailleurs.

En cas de mise à disposition illicite, la loi organise un transfert des obligations et droits découlant du contrat de travail initial de l'entrepreneur vers le maître de l'ouvrage. Le contrat devient nul, et de ce fait le maître de l'ouvrage est lié aux travailleurs de l'entrepreneur par un contrat à durée indéterminée. Les deux sont solidairement responsables du paiement des cotisations sociales, rémunérations, et autres indemnités.

Des sanctions pénales et administratives sont également prévues.

Cas pratique : La société A effectue des prestations dans les bureaux de la société B par l'intermédiaire d'un de ses employés, Monsieur X, consultant. Ce dernier vient d'être engagé par la société A sous contrat à durée indéterminée avec une période d'essai de 6 mois.

Après 5 mois, la société B se plaint auprès de la société A des prestations de Monsieur X en demandant que celui-ci soit remplacé. Sur ce, la société A licencie Monsieur X moyennant un préavis de 7 jours comme le prévoit la clause d'essai figurant dans son contrat de travail.

Monsieur X, qui ne l'entend pas de cette oreille, envoie un courrier à la société B dans lequel il réclame une indemnité compensatoire de préavis égale à 3 mois de salaire sous prétexte qu'il était, en fait, un employé de la société B auprès de laquelle il était mis à disposition de manière illicite par la société A.

Le transfert d'entreprise (C.C.T. 32 bis)

Il arrive fréquemment qu'une décision d'outsourcing ou de sous-traitance entraîne la décision de transférer le personnel attaché à l'activité transférée.

Souvent même c'est la motivation principale à la base d'une procédure d'outsourcing et la solution idéale pour les sociétés qui sont contraintes de restructurer ou de diminuer leur coût social à la demande des actionnaires.

Même si en fin de compte la solution externe ne s'avéra pas moins coûteuse, elle permet de réduire le personnel « on roll ».

Dans ce cas, l'entreprise doit garder à l'esprit que la législation relative à la protection des travailleurs en cas de cession d'entreprise est susceptible de s'appliquer.

La matière est régie par une Directive européenne 77/187, actuellement mise en oeuvre par la Convention Collective de Travail 32 bis (C.C.T. 32 bis) conclue au sein du Conseil national du travail.

La C.C.T. 32 bis entend garantir le maintien des droits des travailleurs cédés dans de telles conditions, en imposant une série d'obligations tant à l'employeur cédant qu'à l'employeur cessionnaire.

L'application de ce régime de protection constitue indéniablement un aspect social contraignant de la procédure d'outsourcing, qui doit impérativement retenir l'attention des employeurs dans leur appréciation des implications d'une telle opération^[7].

- Conditions d'application

La C.C.T. 32 bis s'applique à tous les cas de changement d'employeur (1) du fait d'un transfert conventionnel (2) d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise (3).

L'  « entreprise » est définie comme une entité juridique ou unité technique d'exploitation.

Quant à la notion de « partie d'entreprise », le commentaire de l'article 6 de la C.C.T. 32 bis renvoie à la notion de division d'entreprise contenue dans la loi du 28 juin 1966 relative à l'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprise. Cette loi ne prend en considération que la division ayant occupé au moins 20 travailleurs au cours de l'année civile précédant le transfert. Certains auteurs considèrent en conséquence que la protection ne s'applique pas pour les parties d'entreprises occupant moins de 20 travailleurs. D'autres estiment que la protection doit s'appliquer indépendamment du nombre de travailleurs, ce qui correspond plus à la jurisprudence de la Cour de justice européenne^[8].

- Contenu de la protection

Le transfert conventionnel entraîne le transfert de plein droit des contrats de travail des travailleurs concernés de l'entreprise cédante à l'entreprise cessionnaire.

Voyons les questions fréquemment soulevées :

1. Le travailleur peut-il s'opposer au transfert ?

La jurisprudence estime que le travailleur ne peut refuser le transfert. Une attitude consistant à refuser de reprendre le travail pourrait autoriser l'employeur à poursuivre la résolution du
contrat de travail aux torts du travailleur.

2. Doit-on clôturer le dossier des travailleurs transférés ?

Le transfert n'emporte pas de licenciement des travailleurs. Il n'y a donc pas lieu de leur verser un pécule de sortie ou une indemnité compensatoire de préavis.

Le contrat de travail continue comme si rien ne s'était produit, même si en pratique il arrive souvent que l'entreprise cédante demande à son secrétariat social de clôturer le dossier des travailleurs pour une question de facilité. En tout cas, l'entreprise cessionnaire à tout intérêt à prévoir dans la convention que l'entreprise cédante est responsable du paiement du pécule de vacances et le cas échéant du 13ième mois jusqu'à la date du transfert.

De même, l'entreprise cédante à intérêt à stipuler que l'entreprise cessionnaire s'engage à respecter la C.C.T. 32 bis et est responsable de toutes les dettes nées après le transfert. Il n'est en effet pas rare qu'après le transfert, le nouvel employeur essaie de négocier des conditions de travail moins favorables ce qui expose l'ancien employeur, tenu in solidum au paiement des dettes résultant du transfert, à un recours de la part des travailleurs.

3. Le nouvel employeur est-il tenu de reprendre tous les droits des travailleurs ?

Le nouvel employeur est bien tenu de reprendre tous les droits, à l'exception de ceux découlant des régimes extra-légaux de pension et d'assurance invalidité qui ne doivent pas être repris en charge par le nouvel employeur^[9] sauf s'ils sont repris dans une convention collective de travail (rare).

Le plus facile est de prévoir que les employés seront repris dans le système d'assurance-groupe en vigueur chez le nouvel employeur, avec transfert des réserves comme le prévoit la loi Colla.

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[1] Art. 3 § 1, A.R. n° 38 27 juillet 1967.
^[2] « Pseudo-indépendants : l'importance de la qualification donnée par les parties », A.E.B. Licenciement & démission n° 26, c.e.d. samson.
^[3] article 31 de la loi du 24 juillet 1987 
^[4] E. Lehmann, « De la sous-traitance à la mise à disposition de travailleurs », Entreprise au présent, 17 décembre 1997, 44/5
^[5] la notion d' « exercice de l'autorité », qui est déterminante pour constater une mise à disposition interdite, a été précisée dans la loi du 12 août 2000. Le Conseil national du Travail se voit attribuer la compétence de définir plus précisément quelques autres notions de la législation concernant la mise à disposition.
^[6] Trib. Corr. Charleroi, 5 juin 1985, Chron. D.S., 1986, 23.
^[7] J.-F. Germain, « L'outsourcing et la protection des travailleurs », Sociétés, Direction et Gestion, 17 juin 1999.
^[8] CJE, 14 avril 1994, J.T.T., 1994, 282.
^[9] Article 4 de la C.C.T. 32 bis.