Droit Fiscalité belge

Introduction : la situation avant la loi du 25 février 2003

Jusqu'il y a peu, le droit positif belge ne contenait un principe général d'interdiction de discrimination (les articles 10 et 11 de la Constitution) qu'à l'égard du législateur au sens large voire des pouvoirs publics, le contrôle du respect de cette interdiction incombant à la Cour d'arbitrage en ce qui concerne les lois et aux Cours et Tribunaux en ce qui concerne les normes réglementaires.

Il existait néanmoins diverses règles visant à lutter contre les différences de traitement injustifiées, applicables dans le monde du travail et destinées principalement aux employeurs.

Ainsi, l'article 2bis de la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie interdit les discriminations dans les relations du travail, que ce soit lors de la sélection et l'embauche, de formation professionnelle, de l'exécution du contrat de travail ou lors d'un éventuel licenciement du travailleur. Celui qui commet une discrimination à l'égard d'une personne en raison de sa race, de sa couleur, de son ascendance, de son origine ou de sa nationalité encourt des sanctions pénales.

La convention collective de travail n° 38, conclue le 6 décembre 1983 au sein du Conseil national du travail, consacre le principe d'égalité de traitement au cours de la procédure de recrutement et de sélection. La règle consacrée dans cette convention interdit toute différence de traitement sur base du sexe, de l'état civil, du passé médical, de la race, de la couleur de peau, de l'origine ethnique ou de la nationalité, de l'âge, des convictions politiques ou philosophiques, de l'affiliation à une organisation syndicale ou à une autre organisation, de l'orientation sexuelle, d'un handicap. Le non-respect de cette règle est sanctionné pénalement.

Dans le même ordre d'idée, la loi du 13 février 1998 portant des dispositions en faveur de l'emploi interdit en cas de recrutement ou de sélection de personnel de faire référence à une limite maximale d'âge à partir de laquelle le candidat ne peut plus poser sa candidature.

Dans le secteur du travail intérimaire existe un code de bonnes pratiques relatif à la prévention de la discrimination raciale à l'égard des intérimaires immigrés (Convention collective de travail du 7 mai 1996).

La loi du 7 mai 1999 sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail, l'accès à l'emploi et aux possibilités de promotion, l'accès à une profession indépendante et les régimes complémentaires de sécurité sociale, s'adresse expressément aux employeurs et aux travailleurs mais ne vise, comme son intitulé l'indique, que les discriminations fondées sur le sexe (à quelques exceptions près, cette législation demeure exclusivement applicable à ce type de discrimination, nonobstant l'entrée en vigueur de la loi du 25 février 2003 dont il sera question ci-dessous).

Enfin, une loi du 5 mars 2002 énonce le principe de non-discrimination dans les conditions d'emploi en faveur des travailleurs à temps partiel, tandis qu'une loi du 5 juin 2002 énonce le même principe en faveur des travailleurs liés par un contrat de travail à durée déterminée.

Telles étaient les principales dispositions belges qui venaient à l'esprit lorsqu'il était question de lutter contre les discriminations dans le domaine de la gestion des ressources humaines.

La nouvelle loi

Depuis le 27 mars dernier est entrée en vigueur la loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination (publiée au M.B. du 17 mars 2003), adoptée notamment sous l'impulsion de deux directives européennes. Cette nouvelle législation instaure dans notre pays un précepte général d'interdiction de toute discrimination lorsqu'elle porte sur l'un des domaines visés par le texte (par exemple la fourniture ou la mise à la disposition du public de biens et de services, la diffusion ou la publication d'un texte, d'un signe ou de tout autre support, la nomination ou la promotion d'un fonctionnaire, l'exercice d'une activité économique, sociale, culturelle ou politique,...).

C'est probablement dans le domaine du droit du travail que les conséquences les plus importantes et les plus sensibles de la loi surgiront, puisque celle-ci interdit toute discrimination portant sur « les conditions d'accès au travail salarié, non salarié ou indépendant, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d'activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière de promotion, [et] les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, tant dans le secteur privé que public ».

Les motifs de discrimination

Ils sont énumérés par la loi : une différence de traitement ne peut pas être fondée sur « le sexe, une prétendue race, la couleur, l'ascendance, l'origine nationale ou ethnique, l'orientation sexuelle, l'état civil, la naissance, la fortune, l'âge, la conviction religieuse ou philosophique, l'état de santé actuel ou futur, un handicap ou une caractéristique physique ».

Les personnes handicapées bénéficient d'une attention particulière du législateur, qui prévoit que l'absence d'aménagements raisonnables (c'est-à-dire qui ne représente pas une charge disproportionnée, ou dont la charge est compensée de façon suffisante par des mesures existantes) constitue en soi une discrimination.

Le « harcèlement » est également considéré comme une forme de discrimination lorsqu'un comportement indésirable qui est lié aux motifs de discrimination susmentionnés a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Cette disposition doit être combinée avec la récente loi du 11 juin 2002 relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail.

Discriminations directes, indirectes, et positives

Outre les rares « discriminations directes », c'est-à-dire les différences de traitement qui reposent directement, quasi explicitement, sur un des motifs précités (race, couleur, âge,...), sont aussi prohibées les « discriminations indirectes », beaucoup plus fréquentes et parfois délicates à déceler, c'est-à-dire les situations où une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre a en tant que tel un résultat dommageable pour des personnes auxquelles s'applique un de ces motifs. Par contre, la loi stipule qu'elle n'empêche aucunement l'adoption ou le maintien de mesures qui visent à prévenir ou à compenser les désavantages liés à un des motifs de discrimination, mesures généralement appelées « discriminations positives ».

Quelques exemples permettront de mieux comprendre la notion de discrimination indirecte : interdire le port du foulard dans une entreprise défavorise essentiellement les femmes musulmanes, conditionner une offre d'emploi à un diplôme obtenu en Belgique empêche surtout les étrangers de décrocher cet emploi, soumettre le personnel de son laboratoire à une prise de sang destinée à dépister une maladie contrarie spécialement les Témoins de Jéhovah, octroyer un avantage quelconque aux seuls travailleurs à temps plein lèse davantage le personnel féminin, exiger une connaissance parfaite et sans accent de la langue officielle du lieu de travail nuit aux allochtones,... Certains vont jusqu'à considérer qu'une différenciation basée exclusivement sur l'ancienneté au sein de l'entreprise constituerait une discrimination indirecte fondée sur l'âge.

Une justification objective et raisonnable

Les exemples se multiplient à l'envi, l'imagination étant peut-être à ce stade la seule limite. Tel quel, le système serait impraticable.

C'est pourquoi le législateur a prévu une « soupape de sécurité » : une différence de traitement qui repose sur une justification objective et raisonnable ne constitue pas une discrimination interdite. Selon la jurisprudence constante de la Cour d'arbitrage, l'existence d'une telle justification doit s'apprécier par rapport au but et aux effets de la norme considérée (en l'espèce le comportement litigieux) ; le principe d'égalité est violé lorsqu'il n'existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

Dans le domaine des relations de travail, la loi est nettement plus sévère : une différence de traitement ne repose sur une justification objective et raisonnable que lorsque, en raison de la nature d'une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l'objectif soit légitime et que l'exigence soit proportionnée.

Ainsi, si l'interdiction de porter le foulard ne se justifie probablement pas dans un atelier de couture, elle devient objectivement et raisonnablement légitime dans une imprimerie, à cause du danger que constituent les rotatives. De même, si un test sanguin obligatoire de dépistage du virus H.I.V. n'a pas forcément lieu d'être pour une assistante sociale en milieu hospitalier, il sera par contre toléré pour les infirmières en chirurgie. Il sera difficile de justifier l'exigence d'une prononciation irréprochable dans le chef d'un opérateur de call-center, alors qu'il a déjà été jugé chez nos voisins hollandais qu'une puéricultrice se doit de parler sans accent étranger puisqu'elle contribue de manière importante à l'apprentissage de la langue maternelle des enfants en bas-âge dont elle s'occupe.

Chacune des situations problématiques devra être résolue au cas par cas, en gardant à l'esprit et en tentant de respecter en pratique les frontières fixées par le législateur dans des termes plutôt vagues, tels que « exigence essentielle et déterminante en raison de la nature de l'activité professionnelle ou des conditions de son exercice ».

Les sanctions

À l'instar des législations antérieures, énumérées dans l'introduction, le chapitre III de la loi contient plusieurs dispositions pénales, sanctionnant notamment celui qui incite à la discrimination ou celui qui donne une publicité à son intention de recourir à la discrimination.

Les sanctions civiles instaurées par la loi constituent sans doute la véritable nouveauté législative : « Sont nulles les clauses d'un contrat contraires aux dispositions de la présente loi, et celles qui prévoient qu'un ou plusieurs contractant renoncent par avance aux droits garantis par la présente loi ».

Il en ira ainsi non seulement des clauses d'un contrat de travail individuel, mais certainement aussi d'un règlement de travail, d'une convention collective, plans de pension, échelles de rémunération,...

La sanction la plus redoutable réside en réalité dans la méthode habituellement suivie, dans les pays précurseurs, pour suppléer cette nullité : le système du « leveling up », ou « mise à niveau par le haut », qui implique que tout travailleur discriminé peut revendiquer à son avantage l'application des conditions de travail dont bénéficie la catégorie la plus favorisée.

Pour reprendre l'exemple des échelles barémiques de rémunération, qui sont très souvent fondées principalement voire exclusivement sur l'âge (cf. notamment les conventions collectives applicables au sein de la C.P. n° 218), lequel critère constitue selon la loi un motif de discrimination, cela laisse à réfléchir... Cette illustration démontre en tout cas qu'il est urgent d'adapter les conditions de travail applicables au sein de son entreprise aux nouvelles exigences de la loi.

Par ailleurs, ainsi qu'il sera expliqué ci-dessous, la loi aura très certainement une incidence importante sur les litiges dans lesquels il est question de la régularité ou du fondement d'un licenciement. Les employeurs seront dorénavant prudents de motiver adéquatement leur décision de licencier tel ou tel travailleur. À défaut, nul doute que le risque sera dorénavant accru de voir cette rupture qualifiée de licenciement abusif.

L'action en cessation devant le président du Tribunal du travail

Le travailleur victime d'une discrimination peut saisir le président du Tribunal du travail, lequel a le pouvoir de constater l'existence et d'ordonner la cessation d'un acte constituant un manquement aux dispositions de la loi. Cette action est formée et instruite selon les formes de la procédure en référé. Il est statué sur l'action nonobstant toute poursuite exercée en raison des mêmes faits devant toute juridiction pénale, la procédure pénale étant d'ailleurs suspendue dans l'attente de la décision définitive rendue relativement à l'action en cessation.

Cette action peut être introduite aussi bien par la victime elle-même que par un organisme autorisé à cet effet par la loi (Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme, association dont l'objet statutaire vise la défense des droits de l'homme ou le combat des discriminations, organisations représentatives des travailleurs ou des employeurs,...).

Lorsque le plaignant invoque des faits, tels que des données statistiques ou des « tests de situation » (procédure par laquelle des personnes testent sur le terrain le comportement d'un employeur dans le but de démontrer la réalité d'une discrimination, ces tests pouvant être établis par constat d'huissier), qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, la charge de la preuve de l'absence de discrimination incombe à la partie défenderesse.

Le jugement est exécutoire même en cas d'appel, et est communiqué au procureur du Roi. Le président du Tribunal peut même prescrire son affichage, pendant le délai qu'il détermine, aussi bien à l'intérieur qu'à l'extérieur des établissements du contrevenant, et ordonner sa publication ou sa diffusion par la voie de journaux ou de tout autre manière, le tout aux frais du contrevenant. Ces mesures de publicités ne peuvent toutefois être prescrites que si elles sont de nature à contribuer à la cessation de l'acte incriminé ou de ses effets.

Le juge peut également condamner au paiement d'une astreinte l'auteur d'une discrimination pour le cas où il ne serait pas mis fin à celle-ci.

La protection contre le licenciement

L'employeur ne peut pas mettre fin au contrat de travail d'un travailleur :

- qui a introduit, soit au niveau de l'entreprise ou du service qui l'emploie, conformément aux procédures en vigueur, soit auprès de l'Inspection des lois sociales, une plainte motivée ou pour lequel l'Inspection des lois sociales est intervenue,

- ou qui engage une action en justice ou pour lequel une action en justice a été engagée en application des dispositions de la loi ;

Sauf pour des motifs qui sont étrangers à cette plainte ou à cette action en justice.

Lorsque le licenciement ou la modification unilatérale des conditions de travail intervient soit dans un délai de 12 mois suivant l'introduction de la plainte, soit après l'introduction de l'action judiciaire et jusqu'à trois mois après la décision définitive, la charge de la preuve de ces motifs repose sur l'employeur.

S'il ne parvient pas à apporter cette preuve, le travailleur ou son syndicat peuvent solliciter sa réintégration dans l'entreprise ou exiger le maintien des mêmes conditions de travail que précédemment. Cette requête doit être introduite dans les trente jours de la communication du préavis, du licenciement sans préavis ou de la modification des conditions de travail.

Lorsque :

- le travailleur, suite à la requête précitée, n'a pas été réintégré ou ne peut pas exercer sa fonction dans les mêmes conditions que précédemment et qu'il a été jugé que ce fait est discriminatoire au sens de la loi,

- le juge a considéré comme établis les faits de discrimination,

- le travailleur rompt le contrat d'emploi en raison du comportement discriminatoire de son employeur,

- l'employeur a licencié le travailleur pour un motif grave qui s'avère non fondé et discriminatoire,

l'employeur est tenu de verser au travailleur, au choix de celui-ci, une indemnité qui est équivalente soit à six mois de rémunération brute, soit au dommage réellement causé au travailleur et dont celui-ci démontre l'ampleur.

Conclusion

L'application de cette nouvelle législation dans la pratique quotidienne des relations de travail va très probablement poser de sérieuses difficultés. Outre les nombreuses implications - légitimes et souhaitables - que ce texte a pour objet d'engendrer, vont également surgir, au fil du temps, mille questions relatives à sa mise en oeuvre (telle clause du règlement de travail constitue-t-elle une discrimination indirecte, telle exigence est-elle essentielle et déterminante en raison de la nature de l'activité professionnelle, tel licenciement est-il justifié par des motifs étrangers à la plainte déposée par le travailleur,... ?). Les juridictions sociales se voient confier par la loi une nouvelle mission : répondre à ce type de questions. Les employeurs sont quant à eux priés d'éviter qu'elles ne se posent trop souvent...