En l'espèce (C-234/99, Nygard, arrêt du 23 avril 2002), était en cause une taxe danoise qui imposait les porcs destinés à l'exportation au moment de celle-ci, et les autres porcins au moment de leur abattage. En outre, la taxe était calculée dans le premier cas sur le poids vif, alors que dans le second elle l'était selon le poids de la carcasse. La question qui se posait à la Cour était de savoir si l'on se trouvait en présence d'une taxe d'effet équivalant à un droit de douane, donc interdite pour le tout, ou d'une imposition intérieure, dont le taux sur les animaux exportés devait le cas échéant être réduit de manière à éliminer toute discrimination par rapport à la taxation des bêtes destinées au marché domestique.
On le sait: le critère distinctif est de savoir si le prélèvement frappe les produits nationaux et les produits exportés au même stade de commercialisation, avec un fait générateur identique pour les deux catégories de produits.
Ainsi rappelée, la jurisprudence ne devait-elle pas conduire à censurer le prélèvement danois en tant que taxe d'effet équivalent? Probablement, sauf que cela aurait amené un résultat particulièrement inéquitable, puisqu'il était manifeste que les deux régimes, celui s'appliquant aux porcs destinés à l'exportation et celui frappant les porcs destinés à l'abattage sur le territoire national, visaient, maladroitement peut-être, mais certainement, à l'équivalence.
Avec les juges de Luxembourg, il ne faut cependant jamais s'arrêter à l'apparence formelle. Déjà antérieurement (aff. jtes 36/80 et 71/80, Irish Creamery Milk Suppliers, arrêt du 10 mars 1981, point 24), ils avaient considéré que la perception d'une taxe au moment de l'exportation de bovins vivants et la perception de cette même taxe, pour les animaux non exportés, lors de leur livraison à l'abattoir, correspondait, pour les animaux assujettis, au même fait générateur, à savoir
« leur séparation du cheptel national, que ce soit pour l'exportation ou pour l'abattage ».
Quant aux différences en termes de base imposable, la Cour observe que le législateur danois a justement
« pris des dispositions afin de remédier à la différence de traitement » qui aurait pu exister, en prévoyant que le taux majoré de la taxe (qui comportait deux niveaux) ne s'applique aux porcs exportés qu'à partir d'un poids vif de 120 kilos, alors qu'il frappe les porcs abattus dès 100 kilos.
Ces contorsions pour conclure à la qualification d'imposition intérieure et non de taxe d'effet équivalent, démontrent une fois de plus l'impasse dans laquelle se trouve la jurisprudence européenne lorsqu'elle continue à vouloir distinguer à tout crin les deux notions.
Lorsqu'un Etat impose tant le produit importé (ou exporté) que le produit national, mais selon des mécanismes apparemment distincts, toute la discussion juridique porte habituellement sur la qualification à donner: taxe d'effet équivalent ou imposition intérieure, avec pour critère essentiel l'identité ou non du fait générateur. Le cas échéant, ceci oblige, comme en l'espèce, la Cour à faire preuve d'une imagination peu ordinaire pour tenter de dégager un même fait générateur, de manière à faire échapper le prélèvement opéré sur le produit importé (ou exporté) à la qualification de taxe d'effet équivalent, et dès lors le sauver, au moins en partie. Ne serait-il pas plus juste, intellectuellement et politiquement, d'accepter d'emblée d'examiner ce type de situation à la lumière du seul article 90? Ceci éviterait du reste que, sur la base d'une présentation très formaliste, certains plaideurs ne spéculent sur leur capacité à convaincre le juge qu'on se trouve face à une taxe d'effet équivalent, qu'il conviendrait par conséquent d'annuler pour le tout, et donc au-delà du degré de discrimination effective subi par le produit importé. En même temps, la Cour moderniserait et adapterait sa jurisprudence au contexte d'un marché intérieur dans lequel le
« franchissement de la frontière » ne revêt plus vraiment la même signification qu'en 1957.