Droit Fiscalité belge

LES CONTRATS DE DISTRIBUTION SELECTIVE AU REGARD DU DROIT COMMUNAUTAIRE : LES ACCORDS DE PARTAGE DE CLIENTELE OU DE RESTRICTION DE VENTE

La notion de marché est essentielle dans le droit de la concurrence : sa définition est la première étape de l'analyse des contraintes légales qui pèsent sur les contrats de distribution sélective. Le présent article contient (I) un exposé succinct des critères à prendre en considération afin de définir la notion juridique de marché, tant au point de vue des produits que géographique (1) ainsi que de l'importance de procéder à l'analyse du marché et à la détermination des parts de marché (2).

On traitera ensuite des clauses restrictives de concurrence (II), de la législation applicable aux accords verticaux (1), l'exigence du caractère sensible des restrictions de concurrence (2), de la portée du Règlement 2790/1999 (3), des restrictions de concurrence induites par les clauses de répartition de clientèles ou de restriction de vente (4), des sanctions (5), de la possibilité de notification du contrat (6), avant de conclure cet exposé (7).

I. DETERMINATION DU MARCHE CONCERNE DANS LE CADRE D'UNE ENTENTE

Afin de déterminer si un accord entre entreprises est susceptible de restreindre la concurrence, il faut déterminer le marché concerné sur lequel ces entreprises sont actives, tant en ce qui concerne les produits (ou services) visés par cet accord que géographique.

1. Définition du marché

La définition du marché permet d'identifier le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre entreprises et constitue le cadre dans lequel il convient d'apprécier toute question de concurrence en combinant le marché des produits et le marché géographique.

1.1 Le marché des produits

Le marché des produits est défini comme suit : « Le marché des produits comprend tous les produits services que le consommateur considère comme interchangeables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et des usages auxquels ils sont destinés ».

Il convient donc de déterminer le degré d'interchangeabilité ou de substituabilité requis pour considérer que des produits appartiennent à un même marché.

L'interchangeabilité s'apprécie par rapport au point de vue (subjectif) du consommateur. Cette substituabilité s'apprécie de manière relative. On considère en effet que des produits raisonnablement interchangeables peuvent être considérés comme faisant partie du même marché.

Les caractéristiques objectives des produits telles que leur nature, leur prix et leur (s) usage(s) peuvent être pris en considération dans la détermination de ce caractère interchangeable mais il faut, en outre, avoir égard aux conditions de concurrence, à la structure de l'offre et de la demande ou, autrement dit, aux contraintes concurrentielles que sont la substituabilité de la demande, la substituabilité de l'offre et la concurrence potentielle sur le marché.

En d'autres termes, même des biens qui au seul vu de leurs caractéristiques objectives (nature, prix, usage) pourrait être considéré comme raisonnablement interchangeables, peuvent être en fait être utilisées par différentes catégories de consommateurs appartenant à des environnements concurrentiels différents. Il est dès lors nécessaire de traiter ces différentes catégories de consommateurs comme appartenant à des marchés distincts.

Passons en revue ci-dessous ces trois contraintes concurrentielles :

1. La substituabilité de la demande

La contrainte concurrentielle la plus importante est la substituabilité de la demande, ou encore appelée, l'élasticité de la demande, qui permet de déterminer si des produits sont substituables. En effet, lorsqu'il existe une forte substituabilité entre certains produits, une faible hausse du prix de l'un (de l'ordre de 5 à 10 %) provoque une forte augmentation de la demande des autres, ce qui révèle que ces produits sont concurrents au sein du même marché de référence.

Afin de déterminer la substituabilité de la demande, les critères suivants sont utilisés :

a) Les caractéristiques des produits

On aura égard aux caractéristiques physiques des produits (composition, apparence, type, dimensions, etc.) ainsi qu'à ses caractéristiques fonctionnelles. Dans ce dernier cas, deux produits similaires qui satisferaient différents besoins du consommateur n'appartiennent pas au même marché, en raison de leurs fonctionnalités différentes. Par exemple, le produit vendu à un utilisateur intermédiaire (OEM) a une fonctionnalité différente du produit similaire vendu à un consommateurs final.

b) Le prix

Le prix est un élément important pour évaluer si des produits sont des substituts.

A titre d'exemple, si des produits similaires sont vendus à des prix différents dans une même zone géographique, ceux-ci sont dès lors peu susceptibles d'appartenir au même marché.

c) Les différentes catégories de clients et les prix discriminatoires

L'existence de catégories de clients peut inciter à définir le marché de manière plus étroite. Un groupe de clients déterminé peut constituer à lui seul un marché distinct lorsqu'il peut faire l'objet de prix discriminatoires.

C'est souvent le cas lorsque deux condition sont réunies: (1) il est possible de déterminer précisément le groupe auquel un client appartient à un moment donné et (2) les échanges ou l'arbitrage entre clients ne sont pas réalisables.

d) L'usage auquel le produit est destiné

L'usage destiné d'un produit permet d'étendre ou de restreindre l'étendue du marché concerné.

En effet, deux produits différents pourront faire partie du même marché si les usages auquel ces produits sont destinés sont suffisamment similaires. Inversement, plusieurs marchés peuvent être distingués pour des applications différentiées d'un même produit.

Par exemple, le produit vendu à un utilisateur intermédiaire (OEM) et le produit similaire vendu à un consommateur final sont des applications différentes du même produite et ne font donc pas nécessairement partie du même marché.

e) Produit individuel ou gamme de produits

Il est possible de distinguer un marché en tant que tel pour une gamme de produits ou inversement, chaque produit d'une gamme peut être considéré comme constituant un marché distinct.

Si le fournisseur vend normalement une gamme de produits, l'ensemble de cette gamme peut déterminer le marché de produits lorsque cette gamme, et non chaque produit pris séparément est considérée par l'acheteur comme substituable. Ceci aboutit fréquemment à la définition de marchés nationaux ou de marchés géographiques plus vastes.

f) Marché primaire ou secondaire

Les caractéristiques d'un produit et l'usage auquel il est destiné peuvent néanmoins ne pas être suffisants pour déterminer si deux produits sont des substituts.

On peut, en effet, distinguer pour un même produit des marchés distincts, le marché des produits constitués par les équipements d'origine (marché primaire) du marché des pièces détachées, de l'après-vente (marché secondaire).

g) Préférences des consommateurs et concurrents

Les préférences marquées par le consommateur et ses motivations sont prises en compte dans la détermination du marché, notamment, la manière dont les consommateurs perçoivent les différences entre les produits et le degré de substituabilité qu'ils accordent à ces produits. Un distributeur en sa qualité de revendeur ne peut ignorer les préférences des consommateurs lorsqu'ils achètent le bien final.

De même, l'avis des concurrents sur le marché de référence est un facteur permettant de déterminer le marché des produits, notamment, en cas de hausse légère mais durable du prix des produits considérés.

2. La substituabilité du côté de l'offre

La substituabilité ne doit pas seulement être considérée par rapport à la demande.

Elle doit être également envisagée au regard de l'offre des produits concernés.

En effet, certaines entreprises qui n'offrent pas de produits interchangeables, peuvent facilement modifier leurs méthodes de production de façon à fabriquer des produits considérés comme tels par le consommateur.

A fin d'évaluer l'élasticité de l'offre, on a égard aux différences des techniques de production, des installations, des machines ou du niveau de technologie requis pour fabriquer les produits en question.

Si ces entreprises ne peuvent offrir les produits concernés qu'au prix d'une adaptation notable de leurs immobilisations corporelles et incorporelles existantes, de lourds investissements supplémentaires, d'une révision des décisions stratégiques ou de retards importants, il n'en sera pas tenu compte pour la définition du marché de référence.

3. La concurrence potentielle

Cette troisième contrainte concurrentielle est définie comme la possibilité pour les concurrents potentiels de pouvoir modifier leur production à court terme afin de pouvoir pénétrer le marché concerné.

Ce dernier critère est uniquement pris en compte a posteriori par la Commission européenne, « la Commission » lorsque la position des entreprises en cause a déjà été déterminée sur ce marché, et qu'il s'avère que cette position risque de soulever des difficultés sous l'angle de la concurrence.

Ce point ne fera dès lors pas l'objet de développements dans le cadre de cet article, qui vise uniquement à donner un aperçu des critères à prendre en compte pour déterminer le marché de référence et la position des entreprises sur ce marché.

En conclusion, le marché de produits concerné englobe tous les produits qui sont substituables du côté de l'offre et de la demande. Les ventes de tous ces produits seront additionnées pour calculer la valeur totale ou le volume total du marché.

1.2 Le marché géographique

Le marché géographique est défini de la manière suivante :

« Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre de biens et services, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ».

Il n'est pas requis que les conditions de concurrence soient parfaitement homogènes pour considérer que l'ensemble des concurrents font partie du même marché géographique, il suffit que celles-ci soient similaires.

La Commission se fait généralement une première idée de l'étendue du marché géographique en se basant sur une vue d'ensemble de la répartition des parts de marché détenues par les parties à l'accord et par leurs concurrents, ainsi que sur une analyse de la fixation des prix et des écarts de prix éventuels entre le niveau national et communautaire.

Les raisons et les conditions qui sont à l'origine d'une configuration donnée des prix et des parts de marché doivent dès lors être prises en compte.

Certaines sociétés peuvent en effet détenir des parts de marché élevées sur leurs marchés nationaux simplement en raison du passé (monopole, mesures gouvernementales, etc.) ; Inversement, une présence homogène de sociétés données dans l'ensemble de la Communauté européenne peut être compatible avec la présence de marchés régionaux ou nationaux.

Ce premier aperçu de l'étendue du marché géographique est vérifié à l'aide des critères suivants :

a) Caractéristiques de la demande

Ces caractéristiques (par exemple, l'importance des préférences nationales ou locales, habitudes d'achats des clients, différentiation des produits, des marques, etc.) permettent de déterminer si les sociétés implantées dans d'autres zones que celle où le consommateur est situé constituent réellement une source d'approvisionnement.

Le critère retenu est celui de la substitution vers des entreprises implantées dans d'autres zones suite à une variation légère mais durable du prix des produits concernés.

b) Caractéristiques de l'offre

Les facteurs liés à l'offre seront également examinés afin de vérifier si des sociétés implantées dans des zones distinctes ne se heurtent pas à des entraves lorsqu'elles souhaitent développer leurs ventes -dans des conditions concurrentielles- sur l'ensemble du marché géographique.

A titre d'exemple, on se réfèrera notamment, aux conditions requises pour implanter une entreprise dans la zone désirée, par exemple, les conditions d'accès aux canaux de distribution, le coût d'implantation d'un réseau de distribution, l'existence de barrières réglementaires limitant les échanges de production, les coûts à exposer en cas de changement de fournisseur, le coût de transport, etc.

c) Courants d'échange

La structure effective et l'évolution des courants d'échange offre des indications complémentaires utiles, dans la mesure où ceux-ci peuvent constituer des entraves réelles, notamment en fonction du coût de transport, aboutissant à la création de marchés géographiques distincts.

d) Position des clients et concurrents

Le point de vue des clients et des concurrents permet de connaître leur appréciation de l'étendue du marché géographique. A cet égard, les habitudes d'achats des clients sont des données utiles de l'extension du marché géographique.

Par exemple, si les acheteurs effectuent leurs achats, à des conditions identiques, auprès de sociétés situées n'importe où dans l'Union européenne, le marché géographique sera généralement l'union européenne.

e) La conduite des entreprises parties à l'accord

Il sera, en effet, également tenu compte de l'étendue du territoire sur lequel les entreprises concernées se livrent à des comportements anticoncurrentiels.

En résumé, afin de déterminer le marché géographique de référence, on aura notamment égard :

- à l'existence de réglementations différentes en fonction des zones géographiques ;
- aux différences substantielles des parts de marché et de prix entre les entreprises situées dans des zones géographiques voisines ; 
- à l'importance du coût de transport ;
- aux différences de stratégies de marché en fonction des zones géographiques ;
- aux caractéristiques de la demande ;
- aux habitudes et possibilités de la demande de s'approvisionner auprès d'entreprises situées dans d'autres zones géographiques ;
- à l'existence de courants d'échanges entre zones géographiques ;
- aux préférences des concurrents et clients.

2. Analyse du marché et calcul des parts de marché

La définition du marché concerné^[1], tant au niveau des produits qu'au niveau de sa dimension géographique, permet d'identifier les opérateurs (fournisseurs, clients, consommateurs) actifs sur ce marché, de calculer la taille totale du marché et l'étendue du marché (national ou communautaire), ainsi que les parts de marché respectives de chaque fournisseur sur base du chiffre d'affaires correspondant aux produits vendus sur le territoire ainsi défini. La définition du marché permet enfin de déterminer l'autorité de concurrence compétente en matière de notification d'accord en vue de l'obtention d'une exemption individuelle^[2].

On doit donc procéder à une analyse précise du marché concerné, tant géographique que des produits en cause, ainsi qu'à la détermination des parts de marché tant des entreprises concernées que des entreprises y liées^[3].

II.CLAUSES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE

1. Réglementation applicable

Le droit de la concurrence est régi au niveau européen notamment par le Traité établissant la Communauté Européenne, « le Traité », et ses Règlement d'application tels que, le Règlement 2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3 du traité à certaines catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, « le Règlement 2790 » et par le Règlement 17/62 (jusqu'en 2004) concernant la procédure de notification, « le Règlement 17/62 ».

Au niveau belge, la concurrence est réglementée en ce qui concerne les ententes par la loi du 5 août 1991 coordonnée le 1^er juillet 1999, sur la protection de la concurrence économique, « la Loi » et ses arrêtés royaux d'application.

2. Restriction sensible de concurrence

L'article 81 § 1 du Traité interdit les accords verticaux conclus entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre états membres et qui empêchent, restreignent ou faussent sensiblement le jeu de la concurrence.

L'article 81 § 3 accorde une exemption aux accords qui produisent des gains d'efficience suffisants pour compenser leurs effets anticoncurrentiels.

Les accords qui ne sont pas de nature à affecter sensiblement le commerce entre états membres ou qui n'ont pas pour objet de restreindre sensiblement le jeu de la concurrence ne relèvent pas de l'article 81 § 1.

Concrètement, les accords verticaux conclus par des entreprises dont la part de marché ne dépasse pas 10 % du marché en cause sont généralement considérés comme ne relevant pas de l'article 81 § 1^[4].

En outre, en cas de présence sur le marché d'effets cumulatifs suite à la multiplicité de réseaux de distribution similaires ou en cas de restriction caractérisée,^[5] la restriction de concurrence peut également être considérée comme « sensible ».

Un accord dont les parts de marché des parties signataires ne dépassent pas 10 %, doit dès lors être appréciés sur la base et dans le seul cadre des législations nationales.

Il en est ainsi des accords dont les effets réels restent limités au cadre d'un seul état membre.

Au niveau belge, la Loi n'interdit que les restrictions de concurrence sensibles sur le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci.

Les restrictions de concurrence émanant d'entreprises d'une certaine taille^[6] sont présumées être « sensibles », à défaut, toutefois, de preuve contraire.

Dans l'hypothèse où le contrat ne contiendrait pas de restriction de concurrence « sensible » au sens de l'article 81 § 1 du Traité, il convient d'apprécier si une telle restriction n'est pas « sensible » au sens de la loi belge.

3. Réglementation des accords verticaux

En exécution de l'article 81 § 3 accordant une exemption aux accords qui produisent des gains d'efficience suffisants pour compenser leurs effets anticoncurrentiels, la Commission a adopté le Règlement 2790.

Le Règlement 2790 accorde une exemption à des catégories de pratiques concertées ou d'accords verticaux qui sont conclus entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opère aux fins de l'accord à un niveau différent de la chaîne de distribution (producteur - distributeur) et concernent les échanges intracommunautaires de certains biens ou services.

Le Règlement 2790 crée une présomption de légalité pour les accords verticaux selon la part de marché détenue par le fournisseur ou l'acheteur. La part de marché du fournisseur ne doit pas dépasser le seuil de 30 % sur le marché où il vend les biens et services visés au contrat.

Outre ce critère basé sur les parts de marché, le Règlement 2790 énumère en son article 4 une liste de restrictions caractérisées qui entraînent l'exclusion de l'intégralité de l'accord du champ d'application du Règlement 2790, même si la part de marché détenue par le fournisseur est inférieure à 30 %. Sont par exemple considérés comme des restrictions caractérisées, les restrictions liées au partage de marché en territoire ou en clientèle, ou encore, les restrictions de ventes (actives ou passives) des produits contractuels aux utilisateurs finals.

4. Analyse de certains accords

4.1. Accord de partage de clientèle

Un accord de répartition de clientèle est une restriction caractérisée de concurrence interdite par l'article 4.b. du Règlement 2790. Cet article 4.b. concerne, en effet, les accords et les pratiques concertées qui ont directement ou indirectement pour objet une « restriction des ventes réalisées par l'acheteur (entendez le distributeur), pour autant qu'elle concerne le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens contractuels ».

La Commission explique dans sa Communication Lignes directrices sur les restrictions verticales, « la Communication » que: «cette restriction de concurrence est liée au partage de clientèle et peut être le résultat d'une obligation de ne pas revendre à certains clients ».

4.2. Interdiction contractuelle de revente à certains utilisateurs finaux

Une clause interdisant ou restreignant les ventes à certains des secteurs, utilisateurs des produits, sera considérée ou non comme restrictif de concurrence selon l'étendue du marché en cause.

Si l'on constate que ces secteurs ne font pas partie du marché concerné, et constituent dès lors un marché distinct, une telle restriction ou interdiction de vente ne devrait normalement pas soulever de griefs sous l'angle du droit de la concurrence.

Par contre, une restriction de vente à certains secteurs sera contraire au droit de la concurrence s'il s'avère que le marché concerné englobe bien ces secteurs.

En effet, cette clause constituerait dans ce cas, une restriction caractérisée de concurrence contraire à l'article 4.c. du Règlement 2790, qui prohibe dans le cadre d'un système de distribution sélective, toute clause interdisant ou restreignant les ventes actives ou passives des produits concernés à des utilisateurs finals (consommateurs ou professionnels).

La Commission s'exprime explicitement dans sa Communication à ce sujet: « aucune limitation ne peut être imposée aux distributeurs membres d'un réseau de distribution sélective quant aux utilisateurs (...) auxquels ils sont autorisés à vendre ».

On notera que les clauses en question ne doivent pas forcément être intégrées dans le contrat de distribution. Si ces clauses figurent simplement dans une convention séparée^[7] ou en allant plus loin, si les parties les mettent en oeuvre de concert^[8], sans que ces annexes ne soient reprises dans la moindre convention écrites, il convient d'envisager les risques potentiels des sanctions qui en résulteraient.

5. Sanctions des restrictions caractérisées

Avant de développer ce point, notons qu'en ce qui concerne l'imputabilité d'un accord, lorsqu'une entreprise est contrôlée par une autre, l'accord sera imputable à cette dernière si les deux entreprises forment une seule entité économique^[9].

5.1. Nullité de la totalité de la convention

Un accord contenant les restrictions caractérisées de concurrence mentionnées ci-dessus (ou l'existence d'une pratique concertée les mettant en oeuvre) ne sera pas couvert par le Règlement 2790.

L'accord ne sera pas exempté et ce, dans son intégralité, en ce compris les clauses licites au regard du Règlement 2790.

Vu la gravité de ces restrictions de concurrence, le bénéfice de l'exemption est refusée même si le seuil de la part de marché n'est pas dépassé et reste donc inférieur à 30 %.

Par conséquent, si le contrat répartit les clients ou interdit au distributeur de revendre les produits à tel groupe de clients, ou plus généralement, si les parties se comportent sur le marché conformément à un engagement oral de répartition de clientèle, il s'agira d'une restriction caractérisée de concurrence, prohibée, matérialisée dans un accord, ou résultant d'une pratique concertée des parties, même si dans la pratique la distribution de clients se fait par simple transfert de bons de commande^[10].

Le risque potentiel de ces agissements anticoncurrentiels est la nullité^[11] du contrat et ce, malgré la part de marché^[12] éventuellement inférieure à 30 %.

La violation du Règlement 2790 (et donc de l'article 81 du Traité) a pour conséquence la nullité automatique de la convention.

Eu égard à la gravité des restrictions en cause, la convention serait nulle dans sa totalité en ce compris, les clauses parfaitement légales au regard du Règlement 2790.

Les conséquences civiles de la nullité sont déterminées par le droit national régissant le contrat, en l'espèce, le droit belge. En droit belge, la nullité agit rétroactivement et implique la restitution des prestations réciproques des parties depuis l'entrée en vigueur de la convention. Concrètement, les sommes payées en exécution de la convention devront être restituées, sans exclure, en outre, le risque d'être exposé à des dommages et intérêts.

5.2. Amendes

Lorsque les autorités belges ou européennes de la concurrence constatent une pratique restrictive de concurrence, le montant des amendes potentielles que celles-ci peuvent infliger est le suivant :

- L'article 31 de la Loi prévoit que l'autorité belge du Conseil de la concurrence, « le Conseil », peut imposer à chaque entreprise concernée par la pratique restrictive de concurrence une amende égale à 10% du chiffre d'affaire total réalisé par ces entreprises au cours de l'exercice social précédent sur le marché national et à l'exportation.

- L'article 15 du Règlement 2790 17/62 prévoit que la Commission a le pouvoir d'infliger une amende aux entreprises en cause, dont le montant varie de 1000 à 1.000.000 € ou une somme supérieure à 1.000.000 € mais limitée à 10% du chiffre d'affaire mondial réalisé l'année précédente par les parties en cause.

Dans l'appréciation du montant de l'amende, il est tenu notamment compte de la durée et de la gravité de l'infraction.

En conclusion, la commission de restrictions caractérisées de concurrence peut entraîner outre l'annulation du contrat des risques financiers élevés.

6. Notification

6.1. Notification préalable

Dans l'hypothèse où les parties décident toutefois de mettre en oeuvre des restrictions de concurrence sans courir le risque d'être exposés aux amendes mentionnées ci-dessus, il impérieux, dans ce cas, d'introduire préalablement à la mise en oeuvre de l'accord une procédure formelle de notification aux autorités de la concurrence concernées en vue de la délivrance d'une exemption individuelle^[13].

Selon l'article 4 du Règlement 17/62, il n'est pas nécessaire pour les entreprises concernées de procéder à une notification préventive à l'entrée en vigueur de l'accord, puisqu'en effet, un tel accord pourrait être notifié ultérieurement à la Commission, par exemple, en cas de litige entre les parties à l'accord ou de plainte d'un tiers.

La Commission, pourrait dans ce cas exempter l'accord rétroactivement à partir de sa date de prise d'effet (et non pas seulement à partir de la date de notification, ce qui était le cas avant l'adoption du Règlement 2790).

Cependant dans un tel cas, les amendes peuvent être imposées pour la période antérieure à la notification. En conséquence, les parties à un accord non notifié antérieurement à sa mise en oeuvre - ce que n'oblige pas le Règlement 17/62 - et contenant une restriction de concurrence, s'exposent au risque de se voir imposer une amende pour la période d'exécution du contrat préalablement à la notification de celui-ci.

En droit belge une règle identique prévaut. En effet, selon l'article 39 de la Loi, les parties à un accord sont à l'abri des amendes pour tout agissement postérieur à la notification et demeurant dans les limites de cette notification.

Tout agissement antérieur à la notification est, en conséquence, passible de l'amende indiquée ci-dessus.

En conclusion, afin d'éviter toute amende, il est prudent de notifier l'accord préalablement à sa mise en oeuvre aux autorités concernées.

6.2. Autorités concernées

La notification devrait le cas échéant être effectuée soit auprès de la Commission soit auprès du Conseil et ce, en fonction de la définition du marché et de l'étendue de la restriction de concurrence :

- Si la restriction de concurrence produit des effets entre états membres, la notification doit être effectuée à la Commission (Article 81 du Traité);

- - Si la restriction de concurrence produit des effets sur le marché belge ou dans une partie substantielle de celui-ci, la notification doit être effectuée au Conseil (article 3 de la Loi).

7. Conclusion

Il faut soigneusement cerner les critères utilisés pour définir la notion de marché, tant des produits que d'un point de vue géographique, au sens du droit de la concurrence européen.

Une telle définition est particulièrement importante afin de déterminer le marché concerné et afin de calculer les parts de marché respectives des parties au contrat ainsi que celles des entreprises y liées.

La définition du marché concerné permet d'apprécier, en outre, le caractère « sensible » des restrictions constatées. La taille du marché sera enfin un critère de répartition de compétence entre autorités de la concurrence.

Une clause de restriction de vente peut être considérée comme une restriction caractérisée de concurrence selon l'étendue du marché. Un accord contenant un partage de clientèle (figurant dans le contrat ou dans une convention séparée) est également une restriction caractérisée de concurrence.

Ces restrictions caractérisées de concurrence (sous forme d'accord ou au moyen de pratiques concertées) ne bénéficient pas de l'exemption par catégorie prévue par le Règlement 2790.

A moins que l'accord ne soit notifié antérieurement à sa mise en oeuvre aux autorités de la concurrence concernées en vue de l'obtention d'une exemption individuelle, les risques à courir en cas de maintien des restrictions dénoncées est d'une part, l'annulation de l'accord dans sa totalité et d'autre part le paiement d'une amende administrative.

---

[1] En cas de distribution de produits finals, l'analyse à effectuer du marché ne se limitera pas au marché sur lequel le fournisseur et le distributeur sont actifs car les restrictions verticales peuvent avoir pour effet de réduire la concurrence (« inter-marques » entre marques ou « intra- marque » au sein d'une même marque) sur le marché de revente au consommateur final.
^[2] Voir à cet égard infra, point 6.
^[3] D'une manière générale, on entend par entreprise liée, les entreprises dans lesquelles une des parties à l'accord dispose directement ou indirectement « de plus de la moitié des droits de vote ou du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil d'administration ou des organes représentant l'entreprise, ou du droit de gérer les affaires de l'entreprise » ; sont également visées par entreprises liées, les entreprises qui disposent directement ou indirectement dans une entreprise partie à l'accord (ou dans une entreprise liée) « de plus de la moitié des droits de vote ou du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil d'administration ou des organes représentant l'entreprise, ou du droit de gérer les affaires de l'entreprise » , ou des entreprises dans lesquelles ces droits et pouvoirs sont détenus conjointement par les entreprises parties à l'accord ou par une entreprise liée et une entreprise partie à l'accord.
^[4] Il est toutefois possible que des accords qui dépassent les seuils indiques ci-dessus n'affectent pas le commerce entre états membres. Inversement, l'article 81 § 1 peut s'appliquer en dessous du seuil de 10 % à condition qu'il y ait un effet sensible sur le commerce entre les états membres et la concurrence.
^[5] Voir à cet égard infra, les point 5 et 6.
^[6] Sont considérées comme des entreprises d'une certaine taille, les entreprises, qui individuellement dépassent un des seuils suivants :
- moyenne en travailleurs occupés annuellement : 50;
- Chiffre d'affaire, hors taxe sur la valeur ajoutée : 6.250.000 €;
- Total du bilan : 3.125.000 €.
^[7]La notion d'accord est interprétée très largement par la Cour de Justice des Communautés Européennes ainsi que par la Commission. Il importe peu, en effet, que ces restrictions figurent dans le contrat lui-même ou dans une convention séparée. La Commission tiendra en effet compte de l'ensemble des conventions et des liens entre ces conventions pour déterminer si il y a restriction de concurrence. En outre, non seulement les accords liant juridiquement les parties sont visés mais aussi ceux dépourvus de force obligatoire, tels que les « gentlemen's agreements ». Selon la Cour de Justice des Communautés Européennes, il suffit à cet égard que : « les entreprises aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée ». L'accord doit, en outre, être conclu entre des entreprises juridiquement autonomes. Lorsqu'une entreprise est contrôlée par une autre (une filiale contrôlée par sa société mère, par exemple), l'accord sera imputable à cette dernière, si les deux sociétés forment une seule et même entité économique.
^[8] En l'absence de tout accord, une pratique concertée des parties ayant pour effet une restriction caractérisée de concurrence est également prohibée. De simples contacts informels pourront être considérées comme une pratique concertée. La notion de pratiques concertées concerne, en effet, toute forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence.
^[9] Un élément essentiel de la notion « d'entreprise » est son autonomie économique; une entité dotée de la personnalité juridique et exerçant une activité économique mais dont l'activité serait dictée par une autre entité n'est pas une « entreprise autonome » au sens des règles de concurrence.
^[10] Si une entreprise ne traite pas une commande et renvoie, en conséquence, de manière systématique le client vers le distributeur (et que celui-ci adopte un même comportement en renvoyant les clients non attribués vers un autre distributeur ou vers le fabricant), un tel comportement risque d'être interprété comme un indice d'existence d'une pratique concertée. En effet, la pratique concertée peut résulter d'une coordination qui s'extériorise par un comportement. Le parallélisme de comportement peut constituer un indice d'un pratique concertée. Par contre, si le fabricant ne renvoie pas le client vers le distributeur mais fait, cependant, exécuter matériellement la commande par le distributeur, il n'y aurait pas dans ce cas de comportement anticoncurrentiel ; ce cas de figure se rapprochant plutôt de la sous-traitance.
^[11] La nullité pourrait être déclarée par les autorités nationales ou communautaires en cas de constat de ces restrictions de concurrence, à la suite d'une plainte de tiers, une enquête de ces autorités ou encore suite à l'intentement d'une action en justice de la part d'un co-contractant.
^[12] Sous réserve de la définition du marché concerné.
^[13] Une exemption individuelle peut être accordée si les entreprises parties à l'accord peuvent démontrer l'existence de gains d'efficience pour la distribution des produits et exposer les raisons pour lesquelles leur système de distribution est susceptible d'entraîner des avantages pour les consommateurs, en dépit du fait que l'accord ne bénéficie pas d'une exemption par catégorie.