Droit Fiscalité belge

Cet article examine la question de savoir si une assemblée générale (ci-après : AG) extraordinaire d’une société anonyme peut décider, en cours d’exercice, de distribuer des dividendes prélevés sur le bénéfice reporté.

Cette question fait l’objet d’une controverse.  Dès lors, la prudence s’impose en cette matière. 

Le pouvoir général de l’AG d’une SA

Conformément à l’article 618 du C. Soc., le conseil d’administration d’une SA est compétent pour distribuer, en cours d’exercice, un acompte sur dividendes prélevés sur le bénéfice en cours et le cas échéant, majoré du bénéfice reporté ou réduit de la perte reportée. 

Toutefois, le pouvoir général de distribution de dividendes revient de droit à l’AG de la SA[1] et l’article 618 C. Soc. n’est qu’un cas de délégation d’une partie de la compétence de l’AG au conseil d’administration[2]. 

Certains auteurs affirme néanmoins qu’aucune distribution par l’AG ne serait possible en dehors des cas limitativement prévus ; à savoir : la distribution décrétée par l’AG ordinaire annuelle à l’article 617 C. Soc., le rachat d’actions propres à l’article 620 C. Soc. et l’amortissement du capital à l’article 615 C. Soc.[3] 

Il nous semble que cette thèse est contredite par la jurisprudence récente de la Cour de cassation[4] et doit dès lors être abandonnée.

Ainsi, nonobstant cette délégation de pouvoir, l’AG conserve donc la faculté de distribuer des dividendes et ce, à tout moment. 

En effet, même si l’affectation des résultats a lieu, en principe, une fois par an, cela ne veut pas dire qu’une fois la décision d’affectation des résultats prise par l’AG, plus aucune distribution de dividendes ne peut avoir lieu jusqu’à la prochaine AG ordinaire[5]-[6]. 

D’ailleurs, dans un arrêt rendu le 31 janvier 1957, la Cour de cassation avait déjà reconnu la possibilité pour l’AG de distribuer en cours d’exercice des dividendes prélevés sur le bénéfice reporté. 

En effet, celle-ci précise que : « La partie des bénéfices qui reçoit l’affectation dénommée « report à nouveau » (autrement dit, bénéfice reporté) est celle qui n’est pas distribuée aux associés, qui reste à la disposition de la société mais à laquelle il n’a pas été donné une affectation définitive, la société se réservant d’en décider à nouveau, notamment lors de la clôture de l’exercice ultérieur.[7] » 

En utilisant le terme « notamment », la Cour de cassation semble bel et bien admettre implicitement une telle distribution de dividendes[8]. 

« Cette solution se déduit, à tout le moins implicitement, de la possibilité de réaliser en cours d’exercice des opérations affectant les capitaux propres de la société[9] »  telles que la réduction du capital (article 612 C. Soc.) ou l’amortissement du capital (article 615 C. Soc.), par exemple. 

De plus, aucun texte ne précise que la distribution de dividendes par l’AG ne peut intervenir qu’une fois l’année.

Encore faut-il déterminer à quelles conditions cette distribution est subordonnée !

Les conditions applicables à une distribution en cours d’exercice de dividendes prélevés sur le bénéfice reporté par l’AG d’une SA

Pour déterminer les conditions applicables à une distribution de dividendes, il convient d’analyser successivement les articles 617, 19 et 618 C. Soc., ainsi que l’article 15.2 de la deuxième directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, en matière de droit des sociétés[10].

§         Article 617 C. Soc.

Aux termes de cet article :

« Aucune distribution ne peut être faite lorsqu'à la date de clôture du dernier exercice, l'actif net tel qu'il résulte des comptes annuels est, ou deviendrait, à la suite d'une telle distribution, inférieur au montant du capital libéré ou, si ce montant est supérieur, du capital appelé, augmenté de toutes les réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.

Par actif net, il faut entendre le total de l'actif tel qu'il figure au bilan, déduction faite des provisions et dettes.

Pour la distribution de dividendes et tantièmes, l'actif ne peut comprendre:

1^o le montant non encore amorti des frais d'établissement;

2^o sauf cas exceptionnel à mentionner et à justifier dans l'annexe aux comptes annuels, le montant non encore amorti des frais de recherche et de développement. »

Toute distribution de dividendes – et donc aussi celle qui intervient en cours d’exercice – est soumise à cette condition fondamentale et ne peut avoir pour effet de réduire l’actif net en dessous du capital et des réserves indisponibles. 

En cas de violation de cette exigence, l’article 619 C. Soc. prévoit la restitution « par les bénéficiaires de cette distribution si la société prouve qu’ils connaissaient l’irrégularité  des distributions faites en leur faveur ou ne pouvaient l’ignorer compte tenu des circonstances. »

§         Article 19 C. Soc.

Cet article prescrit que toute décision de l’AG doit être conforme à l’intérêt social.  Cela vaut donc pour la décision de distribuer des dividendes en cours d’exercice social.

Ainsi, l’AG, pour prendre cette décision, doit également tenir compte d’événements survenus après la clôture du dernier exercice comptable qui ont une influence sur la situation patrimoniale de la société[11]. 

Certains auteurs affirment même que les réserves ne sont disponibles que pour autant qu’elles n’aient pas été entamées par les pertes de l’exercice en cours[12]. 

La prudence commande dès lors de s’assurer que la distribution de dividendes en cours d’exercice social ne portera pas atteinte au capital et aux réserves indisponibles « en raison de pertes ou de réductions de valeur qui devraient être enregistrées[13]. »

Précisons que seule une décision « objectivement déraisonnable » pourrait engager la responsabilité des administrateurs[14]. 

§         Article 618 C. Soc.

Cet article soumet toute distribution en cours d’exercice de dividendes prélevés sur le bénéfice en cours (éventuellement majoré du bénéfice reporté ou réduit de la perte reportée)  par le conseil d’administration d’une SA à de strictes conditions. 

À savoir essentiellement :

ü       l’exigence d’une clause statutaire donnant ce pouvoir au conseil d’administration ;

ü       l’établissement d’un état comptable vérifié par le commissaire et résumant la situation active et passive de la société ;

ü       la distribution doit intervenir au moins 6 mois après la clôture de l’exercice précédent et après l’approbation des comptes annuels se rapportant à cet exercice.

Ces conditions ne sont toutefois pas applicables à une distribution en cours d’exercice de dividendes prélevés sur le bénéfice reporté par une AG extraordinaire.

L’article 618 C. Soc. fait uniquement référence au versement d’acomptes sur dividendes, autrement dit, aux dividendes prélevés sur les bénéfices de l’exercice en cours (éventuellement majoré du bénéfice reporté ou réduit de la perte reportée).  

Or, notre hypothèse vise les dividendes intérimaires, ceux prélevés sur les réserves disponibles et/ou sur le bénéfice reporté[15].

La commission juridique de l’Institut des Réviseurs (IRE), se prononçant sur la réaction que doit adopter un commissaire lorsqu’une AG extraordinaire décide de la distribution d’un dividende prélevé sur le bénéfice reporté et/ou sur les réserves disponibles, a indiqué « qu’il ne s’agit pas d’un acompte sur dividendes.  En conséquence, l’article 77ter (aujourd’hui, article 618 C. Soc.) ne s’applique pas[16]. » 

Ce point de vue est également confirmé par Lucien Simont qui écrit que la distribution d’un acompte sur dividende et la distribution d’un dividende intérimaire « sont de nature différente et portent sur des montants distribuables différents.[17] »

Cette distinction entre acomptes sur dividendes et dividendes intérimaires est logique parce que les réserves disponibles comme le bénéfice reporté résultent d’exercices déjà clôturés et sont définitifs, au contraire des bénéfices de l’exercice en cours qui n’ont pas encore été constatés dans des comptes annuels approuvés par l’AG et pour lesquels aucune décision d’affectation n’a été prise[18]. 

Dans son arrêt du 23 janvier 2003, la Cour de cassation affirme que « dans les limites prévues à l’article 77bis des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (art. 617, C. Soc.), l’assemblée générale peut, à tout moment au cours de l’exercice, décider de distribuer aux actionnaires un dividende prélevé sur les réserves disponibles[19]. » 

Pour les raisons invoquées ci-dessus, il paraît raisonnable d’étendre l’enseignement de la Cour de cassation et de traiter de manière similaire les dividendes prélevés sur les réserves disponibles et ceux prélevés exclusivement sur le bénéfice reporté. 

D’ailleurs, Lucien Simont affirme que le bénéfice reporté constitue « une réserve de la société bien qu’elle puisse être provisoire ou non consolidée.  Il n’y a donc aucune raison de le traiter, du point de vue de la distribution d’un dividende intérimaire, autrement que les réserves disponibles.[20] »

Toutefois certains, parmi les auteurs ayant étudié la question, n’admettent les distributions de dividendes en cours d’exercice social par l’AG, que pour les dividendes prélevés sur les réserves disponibles[21].

§         Article 15.2 de la deuxième directive en matière de droit des sociétés

L’article 15.2 de la seconde directive en matière de droit des sociétés instaure certaines conditions minimales applicables aux versements d’acomptes sur dividendes. 

Il ne s’applique donc pas non plus à notre hypothèse de distribution de dividendes intérimaires. Par conséquent, nous n’examinerons pas cet article.

Conséquences

Aucune distribution de dividendes au sein d’une SA ne peut avoir pour effet de réduire l’actif net à un montant inférieur au capital et aux réserves indisponibles (article 617 C. Soc.).

Toutes les distributions de dividendes doivent respecter l’intérêt social (article 19 C. Soc.).

De plus, l’AG d’une SA détient le pouvoir général de distribution de dividendes, tandis que le conseil d’administration d’une SA ne peut procéder à une telle distribution qu’en respectant également les conditions strictes énumérées à l’article 618 C. Soc.

Conclusion

Pour citer encore Lucien Simont : « même dans une matière aussi étroitement liée à la pratique que le droit des sociétés, des questions, a priori élémentaires et d’un intérêt courant, demeurent obscures[22]. » 

En effet, sur la question de savoir si une AG peut distribuer, en cours d’exercice social, des dividendes prélevés exclusivement sur le bénéfice reporté, les auteurs se sont diversement exprimés et il semble difficile de prendre une position claire et précise.

Toutefois, l’arrêt rendu le 23 janvier 2003 par la Cour de cassation (que nous avons abondamment commenté), bien que ne s’exprimant pas expressément sur cette question, semble bel et bien avoir remis un peu d’ordre parmi toutes ces théories, à un point tel qu’il semble aujourd’hui raisonnable de répondre à notre interrogation de départ par l’affirmative. 

Oui, l’AG d’une SA peut décider en cours d’exercice de distribuer des dividendes prélevés exclusivement sur le bénéfice reporté à la double condition de respecter l’article 617 C. Soc. et l’article 19 C. Soc.